〔中国刑法〕


目次
　　一、引言
　　二、网络黑灰产活动产业概念及特征
　　三、网络黑灰产活动产业链犯罪认定困境
　　四、我国黑灰产活动入罪标准
　　五、网络黑灰产业的刑事规制路径
　　六、结语
一、引言
　　党的二十大明确提出加快网络强国、数字中国建设，健全网络综合治理体系，强化网络安全保障体系建设。2023年3月中国互联网络信息中心（CNNIC）发布第51次《中国互联网络发展状况统计报告》，该报告显示我国网民规模达10.67亿人，互联网普及率达75.6%。[1]当前我国处于数字经济高度发达的时代，同时也是新型网络黑灰产活动犯罪的高发期，以拒绝服务攻击（DDoS）、窃取公民个人信息、网页篡改、网络钓鱼、恶意程序、恶意移动应用程序（App）、黑SEO、暗网、虚假注册、网络水军、买卖虚假流量、虚假互联网宣传等为代表的网络黑灰产活动涵括了诸多利用网络技术谋求经济利益的异化行为与争议行为。从发展态势来看，其发展规模呈巨量化、行为样态呈新异化、运作方式呈复杂化，呈现长期存续的迹象，严重侵害网络空间秩序和安全。随着犯罪产业分工不断精细化，网络黑灰产犯罪已经由原始传播木马病毒、电话诈骗演变为更为先进的拖库、撞库、精准诈骗，最终形成了一种以围绕某一犯罪为目的合力提供帮助犯罪活动的产业链，形成黑灰交织助力网络诈骗、网络赌博等犯罪纵深发展，网络黑灰产活动以犯罪集群式存在其社会危害性往往更大，严重损害了市场经济秩序和社会管理秩序。从国际视野来看，因为网络技术的长期领先地位，欧美发达国家对网络犯罪的研究相当深入。虽然国外并没有网络黑灰产这一概念，但是国外的网络犯罪研究中包含了黑灰产犯罪活动，同时国外相关研究往往侧重于侦查方面，比如侵犯计算机信息系统罪等。根据欧盟网络信息安全局（ENISA）发布的《2022年网络威胁场域报告》，目前主要的网络犯罪类型主要有：恶意软件、基于网站的攻击手段、网站应用攻击、钓鱼、拒绝服务器、垃圾邮件、僵尸网络、数据泄露、内部威胁、物理性操纵、信息泄露、盗用身份、加密劫持、勒索软件和网络间谍等。未来即将面临的是物联网和人联网的发展，国外不同的国家采用了不同的立法模式，美国采用单行刑法和附属刑法并立的立法模式，大陆法系中德国采用了刑法修正案的形式对计算机及网络犯罪进行规制，而日本单行刑法和刑法典修正案并用。国外不同国家的立法模式给我们国家在治理网络犯罪时带来启示，刑法是网络社会良性治理的重要保障，对遏制网络黑灰产犯罪发挥了关键作用，尽管刑法一直在立法与司法中及时做出回应，适时调整自身的罪名设置，但由于该犯罪演变形式迅猛，刑法立法难以及时跟进导致司法机关在处理该类犯罪时遇到不少难题。在治理网络黑灰产的过程中，由于相关法律规范的缺失、监管与打击力度偏弱、取证难等诸多问题存在，网络黑灰产犯罪化问题研究迫在眉睫，如果我国刑法暂时不能从立法层面对立法条文及立法模式进行改动，那也需要从刑法解释的角度对条文进行适度扩张和限缩，以及时回应新时代犯罪治理的需要。新时代网络犯罪所保护的法益将转向重点关注网络信息系统与数据的可信赖性，网络犯罪的刑法理念也应在整体法秩序基础上转向规制主义刑法新理念。在总体国家安全观的指导下，以刑法手段遏制其发展具有必要性和紧迫性。本文通过研究网络黑产活动催生的违法犯罪及其刑法规制问题，以探索黑灰产业的治理路径。
二、网络黑灰产活动产业概念及特征
（一）网络黑灰产活动的界定
　　网络黑灰产活动并非刑法规范意义上的概念，我们国家法律并没有对网络黑灰产的概念进行明确界定，刘宪权在《网络黑灰产上游犯罪的刑法规制》中将网络黑灰产界定为网络违法犯罪活动和互联网技术结合的相关产业。[2]皮勇教授认为：“网络黑灰产是非法牟利型网络违法犯罪，其具有一定独立性、常业性的特征。”[3]喻海松将黑产和灰产区分开来，认为黑产是网络违法犯罪活动，灰产是为黑产提供辅助，黑灰产是网络犯罪分工化的产物，并进化为网络犯罪生态体系。[4]网络黑灰产业是互联网技术发展、网络犯罪升级和法治发展不断博弈的一个产物。网络黑灰产黑色产业和灰色产业，其中黑色产业更容易界定。就是指明确违反国家法律的网络违法、网络犯罪行为，国家互联网应急中心将传统黑产攻击界定为三种：分别是钓鱼攻击、信息泄露和勒索软件，其分支包括窃取个人信息、支付欺诈等。灰色产业立法并没有明确该行为的性质，其行为是指游走在合法与非法灰色地带边缘的行为，主要表现为黑色产业的辅助性行为，并不直接地实施犯罪，通常是为“黑产”提供技术支持，由于当前法律滞后等原因，该类行为并未被明确认定为违法犯罪，新型网络黑灰产活动链条涉及诸多新型犯罪，对网络黑灰产业犯罪化的认定需要明确是采用解释论还是立法论。网络黑灰产业的产生从根本上是为了追逐更大的经济利益，网络黑灰产业具体可以分为上、中、下游三个阶段。各个群体的行为人分工十分明确，各司其职，上游的黑灰产业通常为行为群体提供物料和技术支持，主要聚集在信息、流量和数据这三个要素上，根据所衍生的相关平台，制作攻击网络非法获取各类信息的病毒、木马软件，以及利用这些平台、软件非法获取个人信息、贩卖这类信息。下游黑灰产业则是对中上游的利用这些信息直接实施诈骗、洗钱、赌博等传统违法犯罪活动，最终出现将赃款“洗白”的群集性行为，这一系列过程，就是一个完整的网络黑灰产业的全过程。在一个成熟的犯罪链条中有资金提供者、信息提供者、宣传推广人、日常运营人，还有专门的技术人员等。网络黑灰产犯罪单凭扩张刑法解释来应对并非长久之计，对网络黑灰产犯罪的治理应立足刑事一体化思维，不仅着眼于刑事规制，更要重视其在犯罪学视域的研究，这也是刑事一体化思维的充分体现，网络黑灰产犯罪作为犯罪学和刑法学共同关注的研究对象具有一般犯罪学、刑法学上犯罪的共同特征。
　　因此，笔者认为，新型网络黑灰产犯罪不同于传统犯罪，在结合现有刑法规范的前提下，针对互联网派生性的侵害新型法益的行为，需要从立法的角度增设相应的新罪，比如账号类、数据类、信用身份等新型法益保护。其他利用互联网技术、搭建非法平台实施的违法犯罪行为，可以通过司法解释适度扩张或限缩解释，采取刑法解释学的立场进行规制。综上，可以将网络黑灰产业定义为，借助互联网技术或者搭建非法平台，通过给网络违法犯罪活动提供事前技术支持（提供病毒、木马软件）、信息收集、提供工具等预备行为和帮助行为，并利用软件获取信息，从而实施盗窃、诈骗等违法犯罪活动，并在事后提供赃款变现等资金结算工具的分工细化娴熟的产业链条行为。
（二）网络黑灰产犯罪的特征
　　网络黑产与灰产相互交缠，与新业态新技术伴生，迅速发展并形成了规模十分庞大的黑灰产业链，同时由于犯罪行为往往借助高科技信息技术的滥用，其作案手段、行为特征、危害后果等与传统犯罪有明显的区别。利用区块链、元宇宙、虚拟货币等为噱头的各种新型概念和方式进行的经济犯罪不断涌现，使用各种App违规收集公民个人信息、银行账户，使用撞库、爬虫等技术发送钓鱼网站进行电信网络诈骗等犯罪高发。如何准确把握网络黑灰产犯罪的基本特征对进一步治理网络黑灰产中新型犯罪行为提供明确性的指引。
　　1.犯罪形式分层次、链条化、分工精细，隐蔽性强。网络黑产犯罪以牟利为目的，犯罪组织层级关系明确，网络黑灰产上、中、下链条分工精细、明确。从近些年来破获的多起网络黑产犯罪案件中可以发现，网络黑色产业链已经基本形成了较为稳固的金字塔结构犯罪形式，自上而下人员数量逐渐增多，技术含量逐步降低，产业分工非常明确。上游属于资源层，主要是掌握计算机技术和网络核心资源的人员，负责提供专业的网络技术、黑客工具、非法流量、互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支撑和服务。中游属于服务层，主要是具体实施犯罪的人员，从事计算机开发等工作，由大量直接面向受害人实施作案的犯罪团伙构成，该层的犯罪嫌疑人一方面购买技术服务，另一方面寻求洗钱销赃的渠道。下游属于变现层，由大量专门从事洗钱、销赃业务的犯罪团伙组成，该层嫌疑人精通各种资金的流转方式、变现渠道和洗钱方法，各层人员分工明确。以电信网络诈骗犯罪为例，其上中下游犯罪链条逐步形成收买、非法提供信用卡信息，伪造身份证件，帮助信息网络犯罪活动，掩饰隐瞒犯罪所得等关联犯罪，再加上网络空间本身的层次性、虚拟性、隐蔽性特征，网络空间一般分为“表层网络、深层网络、暗网”，这类犯罪中一部分黑灰产向更加隐蔽的暗网延伸，将违法交易通过网络进行加密处理。由于暗网中数据泄露和不法交易突出，加上传输过程匿名，侦查难度大，犯罪黑数高，使打击难度进一步加大。
　　2.从业人员年轻化、团体化、多元化、专业化。在网络与现实的深度融合中，随着电子商务、娱乐平台、资讯平台的涌现，网络犯罪的实施变得更为容易、便捷，网络犯罪门槛不断降低，加之超高的收益，致使大量法律意识薄弱、社会经验不足的人步入犯罪“陷阱”。中国互联网协会统计“从业者超200万人，平均年龄23岁，市场规模高达1100亿元。”网络犯罪主体中有80%的人年龄在18～30周岁。[5]犯罪主体低龄化，有些犯罪主体甚至是未成年人。网络黑灰产犯罪上游犯罪分子智商水平较高，不仅熟悉计算机网络的相关操作技术，同时还清楚网络系统中存在的漏洞，这些人员往往都具备高超的计算机信息分析和应用能力，专业化能力极强，基本都能独立制作诈骗网站、扣费软件、后台修改程序等作案工具，如非法用户通过黑客技术冒充合法用户入侵，采用计算机技术进行技术攻击、通过“陷阱门”入侵等。下游犯罪分子趋向低年龄、低学历、低收入等“三低”人群发展，诈骗手段不断翻新。一些在校学生、社会务工人员都深陷其中，很多团伙犯罪呈现熟人化团队，如以血缘、朋友、同学等关系结成。在网络黑灰产业链条上各犯罪主体既各自独立又相互依存，犯罪的主体也更为多元化，网络犯罪不仅可以由自然人构成，在《刑法修正案（九）》增设单位犯罪条款后，也可以由单位实施。大量的以网络平台为主体的犯罪增多，生成式AI技术使人工智能未来也可能成为犯罪主体。
　　3.犯罪产业结构集团化、国际化。随着国家对黑灰产业的打击力度逐步增大，网络黑色产业经营方式从本土转向国际，以常见的网络黑色产业链中的卡商供货来源为例，已从最早的找熟人办卡逐渐发展成为出国劳务输出公司代办和哄骗或利诱外国人办卡发展。利用新的信息网络和技术进行的高智能、高科技和跨越国（边）境犯罪在不断增加，一些境内外犯罪分子通过将黑钱进行跨国转移来掩盖其非法面目，在网络黑灰产犯罪中经常会通过“第四方支付”等更隐蔽的方式洗钱并模糊赃款金额，逃避侦查，面对网络犯罪的国际侦查协作仍然存在难题。从全球数字金融的发展情况来看，大部分国家积极推动金融科技和数字货币发展。受新型货币竞争等因素影响，美、欧、日等中央银行加速国际货币的数字化，截至2022年6月初，全球共有10，020种私人数字货币在线交易，总市值达2.713万亿美元。从世界各国来看，美国在2022年针对数字货币发布行政命令，尤其在2022年加密市场事件频发，由此暴露出加密货币市场风险可能会影响传统金融市场，影响金融稳定，美国CFTC（商品期货交易委员会）、OCC（货币监理署）等部门加快建立市场监管制度。由于生成式AI技术的诞生，2023年欧盟计划修改《人工智能法案》，2023年美国国家标准与技术研究院（NIST）公布《人工智能风险管理框架》。而我国有关反洗钱的立法还不够健全，与有关的国际公约和一些控制洗钱国家的立法相比打击力度略显不够。此外，国际社会对网络安全日益关注，许多国家制定了关于网络空间的国家安全战略。2014年美国启动《网络安全框架》，同年，德、法两国研讨建立欧洲独立互联网，从战略上强化数据安全。随着黑灰产业从业人员分工进一步精细，网络的无国界化，也在一定程度上加大了黑灰产业的跨国特征，导致打击难度加大。中国刑法既要坚持本土化发展，也要借鉴国外立法的成功经验，积极推动国际社会相关立法协调一致。[6]
三、网络黑灰产活动产业链犯罪认定困境
　　网络黑灰产活动的行为模式因外部环境的变化导致司法机关在处理不同类型的黑灰产活动时存在刑事定性困难、罪名适用不当情形。面临法律适用上的障碍，在处理这类案件时，同样的行为，司法机关之间会出现“同案不同判”的现象。立足当下，网络黑灰产业链迅速滋生蔓延，犯罪类型迭代更新，严重侵害网络安全和秩序，侵犯公民合法权益，传统刑法已逐渐显露规制乏力之势。我们有必要对网络黑灰产活动进行类型化分析，揭示其所存在的黑灰利益链条认定中的困境，以便及时调整刑事规制和司法适用基本立场，通过解释论或立法论探寻其应对路径，对刑法规制黑灰产活动犯罪时存在的难题予以明确。
（一）利用平台“跑分型”提供资金结算的黑灰产
　　网络黑灰产业链中上游源头行为的开展与进行离不开互联网平台的助力，作为第四方支付的（非法支付结算平台）跑分平台借助区块链技术和数字货币市场发展迅猛，犯罪行为人利用跑分平台专门发布利用参与者收款二维码替别人代收款，采用“数字货币投资致富”“日赚数千”等话术诱骗参与人参与数字货币跑分洗钱活动，并承诺给予佣金奖励。产业链下游的“洗钱”产业是整个产业链形成闭环的重要条件，洗钱团队通过跑分平台刷单、对冲商户套现、雇佣车手取现等方式进行洗钱。跑分平台链中各环节人员用以互相联络的通讯群组与隐蔽论坛在网络黑灰产开展非法支付结算中起到重要作用，利用跑分平台进行数字货币洗钱，尤其是利用USDT（泰达币）洗钱危害最为严重。以租码跑分为例，租码即出租（微信、支付宝等平台的）收款码，即黑产团伙利用普通用户收款码进行洗钱的行为。“跑分”即非法网络平台利用高额收益为诱饵，诱导用户充值保证金获取相应积分，支付一定报酬，账户积分被相应扣减的一系列流程。在整个流程中上游黑灰产利用跑分平台隐蔽身份，资金分流，故意规避现行法律规定，往往因跨境犯罪打击难度大。下游跑分者不限场景，支付简单并快速获取高额佣金报酬，看似“稳赚不赔”，实则面临个人信息泄露、保证金难以追回，甚至跑分者因为缺乏对区块链和数字货币的认知而成为帮凶有可能面临刑事处罚的危险。
　　在刑法规制上，现行刑法规定为跑分类洗钱行为的认定提供了一定的法律依据，通过《刑法修正案（九）》新增的非法利用信息网络罪可以规制专门设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组、隐蔽论坛、网站等行为，但在具体案件的认定中不仅证据审查难度大，而且仍然存在行为性质认定的困境。截至2023年6月1日，在中国裁判文书网上以“跑分平台”为关键词进行检索，共检索出357篇刑事裁判文书。[7]通过梳理相关的裁判文书发现目前各地法院对跑分平台行为的定性各有不同，存在同案不同判，此罪与彼罪界限不清等问题，目前司法实务中对于跑分行为的定性主要涉及以下罪名。
　　一是帮助信息网络犯罪活动罪。《刑法修正案（九）》在我国《刑法》第287条之二增设了“帮信罪”，规定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”，构成该罪。[8]想要成立此罪需要符合三个方面要件：明知他人利用网络实施犯罪；为行为人提供帮助；罪量上要求情节严重。在司法实践中，帮助信息网络犯罪活动罪定罪比例明显扩大，最高人民检察院公布2022年上半年起诉帮信犯罪6.4万人。[9]大量的网络犯罪将帮信罪作为其兜底罪名加以扩张适用，对此多数学者认为对帮信罪兜底罪名的适用限制的立场与司法实务中司法适用现状形成鲜明对比。张明楷认为我国《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则。[10]刘艳红认为帮助行为正犯化带来的问题是，刑法作为国家施加于个人的强制手段，应在何种范围内以何种力度处罚个人。[11]立法机关明确表明设置本罪的初衷就是因为按照刑法共同犯罪规定认定存在困难，因此对各种网络犯罪帮助行为作出的专门规定。那么既然是兜底罪名，就理应被限制适用，而非一味扩张适用。刑法解释扩张化趋势使不同罪名间发生大量交叉，更容易模糊此罪与彼罪的界限。同一案件中并非只有单一行为模式，也可能是多种模式并存。法院在办案时对“一行为”或“数行为”以及是否存在竞合、牵连关系判断困难。[12]
　　在提供非法资金通道的相关行为中，非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪界限的模糊性影响着司法的适用，行为人既有利用第四方支付平台为上游犯罪提供帮助非法资金通道的帮助行为，也有符合非法经营罪构成要件的资金结算行为，对于提供该平台的行为人在何种情况以非法经营罪定罪处刑，还是以帮助信息网络犯罪活动罪定性关系到中立帮助行为的认定标准问题。因此在法院的判决中出现同案不同判的情形，例如，在杨某程、郭某林帮助信息网络犯罪活动罪案中，被告人郭某林提供第四方支付通道，通过在电商平台“交易猫”建立虚假交易订单方式，为博彩网站提供支付结算帮助，从中非法牟利。法院认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪。[13]而在李某军、崔某非法经营罪一案中，李某军开设的第四方支付，对接赌博平台做代收资金业务，并从中抽取一定比例的手续费。法院却认定被告人构成非法经营罪。[14]由此可见，刑法兜底条款的过度适用以及认定标准的不统一严重影响刑法适用的统一性。
　　帮助信息网络犯罪活动罪在主观上对“明知”的理解以及情节严重的认定存在模糊。2022年3月22日《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《“断卡”纪要二》）第4条中对2019年“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中的“支付结算”进行了专业法律定义和限制，即行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为上述司法解释第12条第2项规定的“支付结算”。对行为要件中的“明知”也进行一定的明确限制，在《“断卡”纪要二》中明确行为人即使出售自己的银行卡，也不能直接认定行为人主观上具有“明知”。要有客观证据予以证明行为人对被帮助对象利用信息网络实施犯罪有相对具体的认知，而仅仅出售银行卡本身只能算是一个违法行为。上述解释颁布后，审判机关在判决书里对“情节严重”的论证有所改观，但理解上仍有偏差存在不同意见。
　　二是非法经营罪。非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。2017年1月，中国人民银行发布的《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》明确规定，第四方支付不得以任何形式经手特约商户结算资金，从事或变相从事资金结算、协议签订、资质审核等核心业务。[15]2019年2月最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了非法从事资金结算行为的四种情形：①虚构支付结算；②“公转私”以及“套现”；③支票套现；④兜底情形。前3种构罪情形较为明确，其中最具争议的是第4种情形在司法实践中的滥用，通过查阅检察院在提起公诉时出具的公诉书以及法院作出判决时的判决书，发现上述法律文书在表述上，并不会明确指出行为人的行为构成非法经营罪客观要件的具体情形，而是笼统地概括为诸如“非法从事资金支付结算业务，情节严重，构成非法经营罪”等表述。那么针对跑分平台如何认定其“未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务”成为司法实务难点之一。在司法实践中不同法院对跑分行为司法解释的理解不同在认定中存在争议，如跑分者是构成帮助信息网络犯罪活动罪还是掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，对于搭建第四方支付平台的服务商是构成非法经营罪还是帮助信息网络犯罪活动罪等。
　　三是洗钱犯罪。洗钱行为本身涉及多种犯罪。在司法实践中，对网络洗钱行为的认定存在“同样的洗钱行为，不同的判决结果”这一问题。而这一问题的出现在很大程度上与我国洗钱犯罪体系混乱、相关法条过于碎片化有一定关联。[16]帮助信息网络犯罪活动罪不存在与洗钱罪竞合的问题，但掩饰、隐瞒犯罪所得罪因无相关明确的规定，在无法准确认定被害人的损失总额以及确定上游犯罪罪名的情形下，在司法实务中办案人员难以精准判断“情节严重”的适用以及其与洗钱罪竞合时的认定。同时2021年《刑法修正案（十一）》明确规定，自洗钱行为可以被独立认定为洗钱犯罪，但是第三方参与洗钱犯罪的性质和责任如何认定，尤其是“明知”及“不明知且履行合规义务”的第三方的责任归属还缺乏明确的依据。
（二）利用流量造假等推广非法链接的流量黑灰产
　　2021年互联网广告异常流量占比为10.1%，移动效果广告平均异常点击率达到77.5%，相比2020年的56.7%提升20.8个百分点。[17]自2020年3月1日起实施的《网络信息内容生态治理规定》第24条规定：“网络信息内容服务使用者和网络信息内容生产者、网络信息内容服务平台不得通过人工方式或者技术手段实施流量造假、流量劫持以及虚假注册账号、非法交易账号、操纵用户账号等行为，破坏网络生态秩序。”该条明确表明了我国对流量造假的抵制态度。在流量黑灰产活动中，流量造假、网络水军、刷分控评等是常见手段。随着产业的升级，各个电商平台又兴起了恶意注册账号黑灰产业链，并实现了从人工注册到智能注册的升级。网络黑灰产活动已经逐渐发展至舆论影响商家生存的地步。如不加以刑法规制，最终必将损害互联网用户的权益，破坏正常的经济秩序。由于网络空间的复杂性，各种新型黑灰产网络活动层出不穷，对于恶意注册、流量劫持等行为如何以刑法进行规制给理论和实务界提出了难题。