目次
　　一、数字法学的理论论争
　　二、数字社会的法律生活
　　三、作为一种研究范式的数字法学
　　四、数字法学学科的基本定位
内容提要：数字法治文明除了延续工商业法治文明强调的民主、合作、平等、信用、法治等核心要素外，还强调把现代制度与数字技术结合起来，通过网络化、数字化和智能化，将科技伟力转化为法治伟力。一种新的研究范式并不主要取决于研究对象的新颖性，而在于其是否具有相对独特的理论信念、概念范畴和学术命题。数字法学的理论信念主要包括对数字向善的坚持、对人的主体性原则的捍卫、对技术权力约束理念的信守和数字思维的运用等。数字法学的概念范畴包括本体论范畴、价值论范畴、运行论范畴和方法论范畴这四类。数字法学正在从基本理念和解释原则、基本范畴和基本原理、逻辑环节和理论论证、标志概念和术语革命四个方面形成一系列的学术命题。数字法学的学科定位主要包括学术意义上的学科定位和功能单位意义上的学科定位两个层面。
关键词：数字法学；数字法治文明；范式；法学知识体系；法学学科
一、数字法学的理论论争
　　法学界愈来愈倾向于用“数字法学”这一概念来含括法学对于数字世界的法律化和法律世界的数字化两种发展趋势的研究。然而，“数字法学”的提出也引发了一场理论论争。
　　（一）争点一：数字科技是否颠覆现代法学的基本理论
　　数字科技是否对现代法学的基本理论产生颠覆性影响，是数字法学的主张者和批评者关注的一个核心问题。颠覆论者认为，数字科技对现代法学理论造成了十分显著甚或颠覆性的影响。他们认为，人工智能使得法律过程深度不学习的制度安排被机器学习取代，规范性期望被认知性期望取代，法律被代码/算法取代，最终导致法律功能独特性的丧失。〔1〕冲击论者认为，技术革命对现行的法律规则与法律秩序带来了全新的挑战，并在民事主体法、著作权法、侵权责任法、人格权法、交通法、劳动法等方面与现有法律制度存在冲突。〔2〕但是，这些挑战和冲击不是颠覆性的，法学理论可以进行相应的调适以适应数字技术的发展。
　　上述两种主张受到了学术界的批评与质疑。他们认为，数字科技对现代法学的影响有限，并未对法律基础理论和法学基本教义提出根本性挑战。例如，刘艳红认为，数字科技对现代法学的挑战主要是如何将传统知识适用于新场景的问题。〔3〕陈景辉认为，法体系本身所拥有的某些特点，必然存在的解释空间，会使得某些新出现的情况能够被这些部分所容纳，数字科技带来的问题可以在既有的法学理论框架内得到解决，而不一定对实在法体系造成“挑战”。〔4〕雷磊认为，新科技时代并没有“肇生”全新的法理学问题，只是提供了“激扰”法理学知识体系、促使对既有理解进行反思的新语境，数字科技是否对现代法学产生颠覆性影响，需要历时性地通过充分的价值论辩来形成重叠共识。〔5〕
　　（二）争点二：数字法学能否成为一种独特的研究范式
　　从研究范式的角度追问数字法学的独特性，是学者们探讨数字科技与法律二者之间关系的一种研究进路。多数学者肯定了数字法学作为一种独特研究范式的地位。杨东等刻画了数字法学范式的一些特征，并将其概括为“一核三性”，“一核”是指一种具有普适性的法学范式，用以应对数字文明、数字社会、数字经济的机遇与挑战；“三性”包括结构性、统合性和规范性。〔6〕从工具论角度讲，数字法学作为一种独特的研究范式的原因在于其研究工具的特殊性。在学术研究中，它引入了云计算、大数据、区块链、人工智能等最新技术，改造升级现有定量法律实证研究；在法律适用中，数字技术已经广泛应用于司法实践，各类智能模型和系统可以为司法提效赋能。〔7〕彭诚信将“作为数字社会物质基础的数据及其上的基本法律问题”界定为数字法学的核心范式，其中的问题主要包括个人信息的客体属性、权益属性、权利归属等。〔8〕
　　也有学者对数字法学作为一种独特研究范式的命题提出了质疑和反对。他们主要从问题领域和理论建构两个层面对数字法学作为一种独特研究范式进行了批评与质疑，认为数字法学研究的问题本质上是技术问题，缺乏明确的问题领域，可以通过对现有法学理论体系的完善获得解释。他们也认为数字法学既没有突破传统权力理论框架，也没有提出技术超越理论，缺少充分的理论建构。因此，与其说数字法学是一种法学研究新范式，不如承认数字法学本质上是对技术应用场景的模糊概括。〔9〕
　　（三）争点三：数字法学是否是理论法学
　　学术界围绕数字法学是什么样的学科、应当归属于哪个学科、能否成为一个独立的学科这一议题展开了大量深入的讨论。一是交叉学科说。该学说认为，数字法学不是“人工智能 部门法学”或“数据信息 法学”，而是由“数字技术 法学”交叉融合而成的独立新型学科。从学科设置角度讲，未来应在法学一级学科之下设立全新的二级学科——数字法学，以彻底解决数字法学研究的学科定位问题。〔10〕二是领域法学说。该学说主张运用领域法学研究范式，立体化提炼数字法现象，多维度整合数字交叉学科，致力于达到全方位解决数字法问题的效果。它要求构建完整的数字法学知识体系。〔11〕三是并列说。马长山认为，数字法学不应当是现代法学下设的“二级学科”安排，而是数字法学包含现代法学的新型框架设计。它仍然包括理论法学、应用法学和交叉法学三大分支，并下设各自的二级学科。〔12〕
　　然而，陈景辉对数字法学作为理论法学的命题表达了自己的质疑，并提出了数字法学只能被界定为应用法学，而且是一个部门法学。具体而言，公私法划分是法律性质的基本要求，在这个意义上，数字法学只可能是公法学的具体部门，但这有待法律复合体的承认。〔13〕
　　（四）对数字法学既有论争的评述
　　在理论上正视质疑者和反对者的上述观点对于数字法学的研究和发展具有重要意义。就第一个争点问题而言，无论是主张者还是反对者采取的都是一种实在论的立场，从发生学意义上来看待数字科技是否对现代法学的基本理论产生了颠覆性影响。这里面有以下两个问题值得进一步深入思考：一是我们能否从理想类型的角度来看待数字社会这一问题。客观地说，数字社会的形成是数字法学的生成土壤和理论前提。但是，理论上的社会形态来源于社会现象并包含了经验事实的特性，但又要超越客观现实。要想证立数字法学，就应当考察能否从人们的数字生活实践中概括和提炼出一种有别于现代社会生活样态的数字社会。二是我们如何来认识理论颠覆这一问题。从人类科学的发展历史来看，每一次科学革命都会带来理论上的颠覆。这种颠覆首先会改变人们对世界的认知和理解方式，继而在新的研究领域开辟新的研究通道，最后得出新的研究成果。然而，理论颠覆并不意味着两种理论之间的完全割裂。从理论发展上讲，理论颠覆主要涉及理论认识基点的改变、理论背后的世界观与方法论的改变、具体结论的改变等内容。
　　就数字法学能否成为一种独特的研究范式而言，这主要涉及学者们对于什么是研究范式的理解。反对者主要从问题领域和理论建构两个层面提出了质疑。笔者认为法律世界的数字化和数字世界的法律化构成了数字法学独特的问题域。这些问题都是过去法学研究没有重视的问题。数字法学主要是以这些问题为研究对象。而且，研究对象的独特性是不是范式确立的充要条件，也值得进一步探讨。至于理论建构问题，这是一个实践操作的问题，建构的理论没有突破既有理论，并不能证明数字法学就不能够成为一种新范式，只能证明这方面的研究水平还不够。
　　至于数字法学的学科定位问题，笔者认为我们应当区分学术意义上的数字法学和功能单位意义上的数字法学。学术意义上的数字法学主要涉及数字法学属于法学学科领域的哪个分支，功能单位意义上的数字法学主要涉及采取何种组织形式来进行数字法治人才的培养。陈景辉也对此进行了类似的区分。他认为，作为学科的数字法学和作为专业的数字法学并不是一回事，两者并不是完全的一一对应关系。〔14〕因此，我们要想对数字法学进行科学定位，必须对这两者进行区分。
二、数字社会的法律生活
　　数字社会是数字法学成立的前提条件。对于数字社会的认识，我们不能只从实在论的角度出发，孤立地看待数字科技对社会发展的具体影响。如果这样，就既有可能加剧实证主义提倡的普遍化的思维方式和历史主义信奉的特殊化的思维方式之间的冲突和矛盾，又有可能无法对数字科技出现前后的社会形态进行理论上的比较。〔15〕因此，本文将从韦伯的理想类型概念出发，提炼和总结数字社会的时代特质和法律生活的基本样态。
　　（一）作为一种理想类型的数字社会
　　为了缩小历史学和社会学之间的分歧，韦伯提出了“理想类型”的概念。他认为，社会学对于现实世界的研究不是一种简单的直接描述，而是运用一定的分析工具开展的活动。理想类型就是一种分析工具，它通过对具体社会事物的抽象、简化、构想，构建一个纯粹的理论模型，以便更好地理解和解释社会现象。这些类型基于逻辑上的纯粹化，代表了一种理论上的完美形态，用于比较和衡量实际社会现象。具体来讲，“理想类型”的概念具有以下基本特征：（1）理想类型是研究者思维的一种主观建构，它既源于现实社会又不等同于现实社会。现实中的社会现象只能与之近似而不会同其完全一致。（2）理想类型是以理论结构形式表示出来的一种“时代兴趣”，体现着某个时代社会文化现象的内在逻辑和规则。（3）理想类型是为了某种研究目的而提炼社会现象的关键特征，从而形成具有特质的理论模型。在提炼过程中，必然会舍弃一些特征和因素。〔16〕
　　其实，我们可以从理想类型角度出发来构建数字社会。在现代社会，随着科技的快速发展和全球化的推进，社会现象变得越来越复杂多变。在这种情况下，构建数字社会能够帮助我们把握数字技术发现之后社会的本质和内在逻辑，并更好地应对社会变革和挑战。所谓数字社会，它是建立在对人的在线生存状态的描述基础上的。它通过数字技术穿透原有的分工体系和组织结构，使个体成为数字网络的基本节点，形成以个体为独立单位的新社会形态。〔17〕相较于传统社会，数字社会在社会连接方式、生产组织方式和生活方式等方面都发生了变化。
　　（二）作为一种理想类型的数字法治文明
　　社会形态的发展与变化势必带来法治文明的发展与变化。数字法治文明除了延续工商业法治文明强调的民主、合作、平等、信用、法治等核心要素外，还强调把现代制度与数字技术结合起来，通过网络化、数字化和智能化，将科技伟力转化为法治伟力。具体来讲，其具有以下四个方面的特点：
　　第一，数字法治文明注重人的数字化教养。传统法治文明强调人应当具有现代德性和法律两种基本教养。德性教养表现为人的自尊与自律、品格与品位、信念与追求等；法律教养表现为人具有的法律知识、法律思维、法律观念和法律意识等。数字技术的发展为人类提供了认识和理解世界的全新方式，并日益将人类社会数字化，而数字化技术本身也是一把“双刃剑”，它在助推人类社会发展的同时，也有滑向“技术利维坦”的可能性。因此，良好的数字化教养是数字法治文明的重要内容。它强调人应当具备数字获取、制作、使用、评价、交互、分享、创新、安全保障、伦理道德等素质与能力。在数字社会，一个合格的主体应当具备现代德性素养、法律素养和数字化素养，并对这三种素养进行有机耦合。
　　第二，数字法治文明重视风险对行为的塑造意义。如果说人们在工商业法治文明中更为关注行为如何产生风险，那么在数字法治文明中更为关注风险如何塑造行为。在数字化的风险生存样态下，人们行为的规则、模式、后果，乃至于行为的意义都会受到数字化风险的影响与形塑。具言之：其一，数字技术风险塑造了人们的行为规则。人们能否进入网络空间、如何进入网络空间、在网络空间中如何行动等都要受到网络空间中技术规则的制约和影响。而人们要想在数字社会中生存下去，只能被迫接受这些技术规则。〔18〕其二，数字技术风险塑造了人们的行为模式。通过大数据技术的分析和应用，人们做与不做以及如何做的行为模式其实早已被提前设计和规划。大数据技术能够从海量且无序的数据中准确提取和分析人们的行为习惯与态度偏好，并以此干预人们行为的选择自由，如个性化推荐。〔19〕其三，数字技术风险塑造了人们的行为后果。在数字法治文明中，人们看似依据内心真意作出的选择很可能是被操纵和设计的结果，此时法律能否依据“行为自由，后果自负”原则来对行为后果进行评价便值得进一步考量。〔20〕其四，数字技术风险甚至塑造了人们行为的意义。数字技术形塑了一种数字化的风险生存样态，如果人们的行为脱离其中，很可能会变成社会交往中的“透明人”，面临“社会意义上的死亡”。〔21〕
　　第三，数字法治文明关注数字技术的治理和规制。文明和野蛮的一个重大区别就是人对外在力量是进行驾驭还是屈从。数字法治文明除了强调对政府权力进行有效约束之外，还强调数字技术治理的运用和对其进行有效规制。在工商业法治文明中，人们认为法治的主要功能是保障公民权利和约束政府权力，避免政府权力扩张侵害公民权利。而到了数字社会，法治文明除了强调对政府权力保持警醒认识外，还强调对数字技术的征服与规训，因为数字技术极有可能借助其超强的流动性、脱域性和时间结构的无序性而实现自我的重新定义和组合，并逐渐形成以技术为中心，生成一种新的权力形态，达到替代国家的目的，从而滑向一种“技术利维坦”。〔22〕从这种意义上讲，数字法治承担着约束“政府利维坦”和“技术利维坦”两种基本功能。
　　第四，数字法治文明强调数字法律、规则和制度的自律性。工商业法治文明中，人们往往是从他律的角度看待法律规则和法律制度的，并认为法律是由国家制定的一套强行性规范。数字法治文明则强调在积极运用国家法律的同时，建立一套完备的元规制治理机制。元规制治理是规制对象在政府外在规制作用下，由规制客体转变为规制主体，从而采取具有内控性质的一种自我规制形式，其具有政府规制和自我规制双重面向。〔23〕自我规制者充分发挥其在专业技术方面的优势，并根据自身行业的特点，制定相应的规制方案。这些手段强调协调、激励、合作、指导原则、行为导向、指导示范等内容。这既能减少规制上的知识障碍，又能增加规制执行的灵活性，还能降低政府的规制成本。〔24〕
三、作为一种研究范式的数字法学
　　数字法治文明虽然延续了现代法治文明的基本精神，但是，它也在不断拓展现代法治文明的场景，改变现代法治文明的基点，更新人的教养内核、变革人对风险控制和驾驭的方式，推进规则、制度和秩序的演化。这在客观上助推了一种新的法学研究范式的诞生。
　　（一）范式更新与科学革命