【摘要】对“习俗司法化”的研究具有全国性的普遍意义。习俗进入司法必须首先符合二个条件：其一，需与制定法在调整范围上存在交集；其二，至少有一方当事人出于利益最大化的考虑，背弃了约定俗成的既有习惯约束，将争议诉诸制定法。习俗进入司法后，与制定法之间会不可避免地产生冲突。但司法者面对这种冲突并非无计可施，通过援用制定法中的一般条款和“从习惯”条款，法官可以从分析习俗背后的实践逻辑入手，对恶习俗和善良习俗作出筛选，选择于法治有利的习俗揉入裁判结果。具体到可以采用的司法技巧和知识。
　　【关键词】习俗；民事司法；冲突；契合
　　引子：子孙碗的故事

　　在一起离婚纠纷中，双方已决意终止婚姻关系，但在分割夫妻共同财产的调解中，女方坚持要求分得自己陪嫁过来的一套“子孙碗”，男方则百般不愿。原来，子孙碗背后别有一段故事，它寓意着子孙满堂、人丁兴旺。带走了子孙碗，似乎也就带走了香火延续、儿女环绕的福气。“子孙碗”只是民间数不胜数的习俗之一，然而透过这套似乎并不起眼的碗碟，折射出的却是一个庞大的命题：存在并作用于民间的习俗，一旦进入代表国家权力的司法领域，面临的将是怎样的命运？

　　一、无处不在的习俗—习俗概述[1]

　　（一）习俗的概念和性质

　　要回答上述命题，我们首先必须对“习俗”做出定义。然而，定义是一种冒险[2]，尤其是对于“习俗”这类不确定概念[3]。习俗如此广泛地存在社会生活中，其作用范围之大，从饮食起居、婚丧嫁娶，到银钱债务、房地租佃，再到养老哺幼，无所不包，且本身变动不拘、因地而异，因此很难从学理上为它下一个精确的定义。但我们却的确需要一个论证的基本平台，来表明将要讨论的究竟是什么事物，故以下对习俗的内涵外延试作分析。

　　本文认为，“习俗”系指长期逐渐形成的，为社会所接受并实践的行为、倾向、或社会风尚[4]。将习俗拆解开来，可以发现它是不同现象的混合物，大致包括习惯、惯习、礼仪、风俗等构成要素。其中，“习惯”系指为不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式[5]；而“风俗”则大致为带有道德信念、伦理秩序等价值判断因素的社会取向[6]。习俗整体上变动不拘，但仍有以下共性可供把握[7]。

　　首先，习俗具有内生性。习俗的产生源于人们的社会需要，是人们为适应自然环境、维持生存而逐渐形成的文化模式。习俗产生之后，主要通过口头、行为和心理进行传播继承[8]，因此，它内化于人们的潜意识中，得到个体的心理认可，进而表现为在类似心理支配下的外在行为。相较于与由国家制定、而后以强制力推行全国的法律，习俗的内生性使之在运行实效方面更具优势。

　　其次，习俗具有非正式性。在社会控制体系中，习俗作为一种非正式规范调整着人们的思想和行为。它渗透于人们的日常生活之中，具有丰富的生活气息，它以朴实简洁、方便合理、易操作的行为模式规范规范人们做什么，如何做。但与同属社会控制体系的法律相比，习俗没有明确的成文表述，实体和程序内容混杂，缺乏理性、严谨、周密的科学色彩[9]，只是散见于人们的个别行为之中。

　　再次，习俗具有地域性。习俗归根到底是一种地方性知识，这里所说的“地方性”并非只是一个简单的空间概念，也包括地方“特色”（ accent）[10]。简言之，大部分习俗是某一特定区域内的人们在长期的生活和劳动中积淀形成的规则，通常只对该地域的成员有效，所谓“十里不同风，百里不同俗”就是此意。值得注意的是，习俗的地域性只是一个相对的概念，也有部分习俗因承载了中华民族整体心理认同，而在全国范围内通行[11]，例如我国传统上历来就存在对死亡的不详看法和避讳心理[12]。

　　习俗的地域性决定了它的作用范围并不如目前大多数民间法研究成果所言，仅止于乡土社会。城市应其自身发展节奏和过程之需，也会并且一直在产生新的习惯和风俗。例如资本市场委托理财行为就是内生于城市的商事习惯之一[13]。

　　（二）司法视野中的习俗

　　并非所有的既存习俗都有机会进入司法领域，根据习俗调整范围的不同，我们大致可将其分为以下三大类。

　　1．调整社会生活中某些不太重要方面的习俗[14]

　　比如每年农历五月初五，人们惯于以赛龙舟和吃粽子的方式纪念端午节；大年三十必定全家齐聚吃团圆饭；又比如朋友或亲戚有新婚或添丁之喜时，人们通常会衣冠齐整地去参加庆祝宴会，并根据亲疏远近送上表示贺喜的礼金或礼物等等。上述习俗并不涉及社会的根本价值根基，如有违反，人们往往也只是通过表示不满或不快的方式进行回应。这部分习俗与制定法分界而治，不存在交集，因此不会进入司法领域，不是本文的讨论对象。

　　2．调整社会重要事务的习俗

　　这类习俗涉及的并不是社会常规、外在礼仪或审美等问题，而被认为是人们必须完成的某些具体义务和责任，比如婚姻和赡养抚养的责任、遗产继承方式、订立和履行协议的要求等。这类习俗的调整范围与制定法存在重合，因此便有可能经由诉讼被引入司法，再进一步细分，又可别为以下三类：

　　其一，习俗调整的内容制定法已有规定，且法律规定与习俗一致。例如根据福建莆田的民间习惯，利息不准滚人母金（即本金），即便迟延给付达一年以上，债权人也不得将利息计人本金[15]，这一习俗与现行《合同法》禁止复利的规定一致。在这种情况下，即便习俗进入司法，也不会引动任何波澜，故不属于本文的讨论范围。

　　其二，习俗调整的内容制定法已有规定，但法律规定与习俗并不一致。例如本院曾受理一起赡养纠纷，年迈的父母育有子女4人，按照农村养老的习惯，他们将大部分自造房屋和农地承包权分给幼子，并说好由幼子承担养老送终的责任，其他子女由于在分家析产中分的财产较少，被相应减免了赡养义务。嗣后幼子供养有缺，父母遂仅以其为被告提起了诉讼。而根据我国《婚姻法》的规定，所有子女均需对父母承担同等程度的赡养义务，在这里，习俗与制定法产生了冲突。

　　其三，习俗调整的系制定法未涉足的区域。例如1999年发生于上海的一起因油漆工吊死在新房装修现场，产权人提起侵权损害赔偿之诉的著名案例[16]。《民法通则》中规定的侵权损失通常只限于有形的物理损失，并未规定类似情况下的无形价值贬损是否可以得到赔偿。此时，习俗便浮出水面，等待司法的审查和裁量。

　　二、习俗进入司法—与司法调判的契合与冲突

　　根据上文对习俗的分类，本部分只针对第二大类中的二、三小类，即有可能进入司法视野的习俗展开分析。

　　（一）习俗进入司法的途径

　　人自一出生就受到本社区特有习俗的影响，他们对法律的了解要远远晚于对习俗的认知，因此民众对国家法之外的习惯、民俗、伦理、道德等往往更感兴趣，更有偏好和青睐。而且，我国向有远讼的传统，用勒内·达维德的话说：“中国人一般是在不用法的情况下生活的”[17]。那么，远离国家法的地方习俗究竟是如何被引入司法的呢？

　　如前所述，习俗是通行于特定领域的非正式规范，其内容包括习惯权利、自然义务、以及与之相伴随的民间权威。后者负责对违反义务的行为做出程度不一的排斥和制裁。一般而言，相当部分的矛盾可以经由在习俗中寻求解决方法而得到化解[18]。但除此之外，仍然存在这样一些纠纷：在分享同一地方性习俗的争议双方中，至少有一方出于利益最大化的考虑，背弃了约定俗成的习俗的制约，诉诸于国家制定法，希望借助正式法规范规定的法定权利、法定义务以及作为实施保障的国家权力来维护自己的即得利益。上文所举的赡养案即为一例。二位老人的幼子也许通过媒体或是其他法制宣传途径得知，原来在制定法上，分家析产与承担赡养义务可以是二类不同法律关系，因此拒绝遵照原来的约定履行大部分赡养义务，如此一来，赡养人和被赡养人由于认知不同，导致双方期待相差甚远，无法以协商的方式解决矛盾，最终引起诉讼，习俗就此进入司法。

　　（二）习俗进入司法的结果：冲突与契合

　　司法是适用法律解决个案的过程，而在我国现有的法律渊源体系中，法官裁判[19]所依据的只能是制定法。从这一角度而言，所谓“习俗与司法的冲突契合”在本质上就被还原成为“习俗与国家制定法的冲突契合”。

　　1．习俗与司法的冲突

　　（1）良善习俗

　　良善习俗与司法的冲突一向是民间法理论和实务界的关注焦点，通过大量以事件为中心的社会学田野调查，诸多典型冲突例子被带入我们的视野。除去前文提到的油漆工吊死新房案、秋菊打官司、山杠爷的悲剧等让人耳熟能详的分析文本之外，苏力在《送法下乡》中提到的“耕牛案”颇值一提：村民甲于购买耕牛时向村民乙借取了一半购牛款。之后，双方约定甲无需再向乙还款，乙的借款转变为与甲“搭伙”养耕牛的搭伙费。所谓“搭伙”是指由甲负责饲养耕牛，并保证在乙需要使用耕牛的时候将牛提供给其使用，乙无需对养牛作任何投入。后因乙私自将甲交给其使用的耕牛转卖他人，甲便将乙诉上法庭。

　　本案先后历经初审和重审，最大的争议在于对“搭伙”法律性质的认定。一审法院将搭伙认定为“合伙”，进而得出结论，由于乙在饲养耕牛上投入较少，故对出卖款应当少分。二审将该案发回重审，重审考虑了二审法院的意见，将“搭伙”认定为甲、乙二人对耕牛的“共同共有”。然而仔细分析，我们不难发现，“搭伙”作为一种现存民间习俗，其实既非“合伙”，也不可能是“共同共有”。合伙的本质特征是各合伙人须一致参与经营共同事业，而乙从未对养牛做过任何投入。至于共同共有，则只限于法有明定、且共有方具有特殊关系的几种情形，如合伙财产、夫妻共同财产、共同继承的遗产。甲、乙之间显无这种关系，也无关于共同共有的明确约定[20]，因此不成立共同共有。司法裁判之所以左右为难，进退维谷，实为习俗与制定法的存在冲突所致，冲突的根源大致有二。