目次
　　一、刑事证据排除规范体系的现实问题
　　二、刑事证据排除规范体系重构的基本逻辑
　　三、刑事证据排除规范之厘定
　　四、刑事证据排除规范的体系重构
　　五、结语
内容摘要：法典化以逻辑性与体系性为特征。在刑事诉讼法典化背景下，刑事证据排除规范有必要从规则研究走向体系化重构。证据能力与证明力两分的阶层式审查框架为厘清刑事证据排除规范的逻辑前提，证据排除属于证据能力审查范畴，以取证程序违法为标准，包括非法证据排除与瑕疵证据排除。我国刑事证据排除规范有必要基于法定排除与裁量排除逻辑重构：法定排除以取证程序严重违法为标准，而裁量排除以取证程序一般或轻微违法为标准。《刑事诉讼法》第56条第1款第1句已规定了侵犯公民供述自由权的证据法定排除，但仍需就剥夺辩护权、侵犯绝对隐私权等严重侵犯公民基本权的证据法定排除完善立法；第56条第1款第2句及刑诉解释已规定了补正解释型裁量排除，但仍需就一般性裁量排除展开裁量理论建构，最终形成理论、立法与司法互动式的证据排除规范性体系，为刑事诉讼法典化提供理论支撑。
关键词：刑事证据排除；非法证据；瑕疵证据；法定排除；裁量排除
一、刑事证据排除规范体系的现实问题
　　正如德国学者贝林（Ernst von Beling）所言，证据禁止乃刑事诉讼真实发现之界限。〔1〕刑事证据排除界定了刑事诉讼中公权力行使之边界，证据排除立法程度亦直接体现了《刑事诉讼法》对于正当程序与基本权保护的坚守与维护，彰显了法典的完善程度与科学程度。
　　随着《民法典》的颁布与实施，《刑事诉讼法》（以下简称“刑诉法”）亦面临法典化的时代命题。法典化的最大特征为体系化，要求对部门法基本原则与重要规则进行系统性编纂，形成完整、连贯和清晰的法律体系，使法律科学化与体系化，实现国家治理的有序性与规范性。〔2〕宏观层面，体系化将理论按照特定的框架结构组织起来形成有机整体，并依据基本原理衔接；微观层面，体系化要求法律规范间具有逻辑承接性，并保持术语统一性，避免内容存在逻辑或语义上的歧义或矛盾，保证司法活动的协调与统一。〔3〕
　　我国刑诉法虽有法典形式，但由于法外规范膨胀而欠缺体系性，〔4〕并高度依赖司法解释。〔5〕在刑事证据排除领域，2021年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“2021年刑诉解释”）虽对此前的司法解释进行了吸收、修改与扩充，对证据审查判定和综合运用规则做出修改和整合，一定程度完善了刑事证据规范，〔6〕但并未对证据排除规范做实质性变更，未解决证据排除“有规则、无理论、无体系”的问题，司法解释条文的进一步膨胀给刑事诉讼法典化带来了现实阻力。
　　首先，证据排除规范存在语义模糊、术语冲突的问题，〔7〕法规范层面的术语模糊与冲突，带来理论研究上证据排除类型厘定偏差和司法实务中适用的混乱；其次，2021年刑诉法与刑诉解释效力并行的模式导致证据排除规范呈点状分布、位阶效力错位、体系定位不清，在刑诉法明确规定的非法证据排除规则之外，刑诉解释又确立了瑕疵证据排除规则与不可靠证据排除规则，定义杂糅、标准不明；最后，证据准入与评估机制界限不清、证据理论研究体系混乱，与前述问题共同导致当下刑事证据排除从理论到立法缺乏逻辑体系，司法实务中不敢排、不愿排、不会排的现实困境。而证据理论研究多从前述立法条文着手梳理证据排除规则之间的关联，规范的语义及结构混乱又带来了理论研究的分散与立场不清，证据排除的理论研究沦为证据排除的规则研究、司法解释研究。
　　综上所述，在推进刑事诉讼法典化的大背景下，有必要跳出当下刑事证据研究多局限于规则研究、司法解释研究的漩涡，立足中国本土及比较法视野，采取“理论诠释立法、推动法典化”的规范进路与体系化研究视角，重新梳理刑诉法及2021年刑诉解释确立的证据排除规则，厘定各类证据排除的性质与体系定位，进行体系重构，以期为刑事诉讼法典化的推进提供理论支撑，避免无秩序之秩序。
二、刑事证据排除规范体系重构的基本逻辑
（一）从证据规则研究走向体系化重构
　　非法证据排除规则缘起于英美法系。我国理论界将刑诉法第56条称为非法证据排除规则，亦创设性地将司法解释中具有排除后果的条款称为瑕疵证据排除规则与不可靠证据排除规则。这样的“规则化”有利于法律规范的类型化与研究范式的便利化。但“排除规则”研究范式限制了刑事证据排除理论研究的思路与视野，带来了非法证据、瑕疵证据与不可靠证据的界限不清、排除顺序不明与司法适用不一的困境。
　　我国刑事证据立法的模糊与胶着固然直接引起了理论与实务的双重困境，但更深层次的原因植根于立法背后的体系性冲突：源自当事人主义的证据规则和我国审判中心主义的制度与法律文化冲突。〔8〕这些诉讼模式、审判结构、价值位阶、法律文化与制度特色上的冲突潜移默化地影响刑事证据排除规则的排除范围、排除方式与理论研究范式。故此，在刑事诉讼法典化的宏观背景下与刑事证据排除规则的微观困局中，固守“规则”研究范式与英美法比较研究路径无助于走出困境，跳出当下研究惯性与视野，回溯与我国诉讼制度与司法理念更为接近的大陆法系国家理论或许有助于破解我国刑事证据排除研究之困局。
　　因证据不合法而剥夺证据资格的刑事证据排除理论在大陆法系国家亦获得立法与司法的支持，以德国为典型。德国以法典化的刑诉法为基本框架、法无逐一禁止之处由法官基于利益权衡原则个案裁量的模式，构建起以教义学理论、立法与司法相互促进、法定禁止与裁量禁止动态平衡的刑事证据禁止制度。一方面，以基本权保护为核心，通过刑诉法列举了一系列严重侵犯公民基本权的证据使用禁止情形。〔9〕另一方面，实践中裁量禁止广泛存在，法官根据利益权衡原则衡量案件实质真实与个体基本权权重，最终决定是否禁止使用违法取得之证据。〔10〕
　　相比而言，我国的刑事证据排除存在体系化逻辑视角缺乏和分类基准偏离两大问题。宏观层面，证据排除并未通过刑诉法进行统一、连贯性规定，而是以刑诉法、司法解释及其他规范杂糅呈现；微观层面，未以权益保护和排除方式为标准，清晰分为法定排除与裁量排除。因此，刑事证据排除规范的体系重构首先要直面我国以审判为中心的职权主义诉讼模式与法律文化。在宏观层面，秉承规范化与体系化视角，基于但不拘于法律规范，以更广的视野审视当下立法，在刑事诉讼法典化过程中锚定证据排除规范之定位；在微观层面，刑事证据排除体系之建立须以正确的基点和适当的标准建立，关注具体规范间的逻辑关联与术语统一。
（二）阶层化刑事证据审查逻辑之确立
　　构成要件经由证据证明、法官裁判亦基于证据推导，证据审查构成刑事程序之核心，刑事程序经由证据走向程序正义与实质真实。刑事诉讼的法典化亦要求证据审查规范具有内部逻辑性与统一性，证据审查规范所遵循的逻辑思路直接决定刑事证据排除规则的性质与体系定位。
　　现代证据审查以证据准入与证据评估分离为基本逻辑，此种分离在大陆法系体现为证据能力与证明力分离。证据准入是证据审查的第一步，解决证据合法性问题；证据准入后才涉及证据评估，解决证据对案件事实的证明问题。由于我国传统的证据属性三性论将证据准入与证据评估标准混同，以之为基础的扁平化证据审查结构不具备逻辑上的递进关系，这导致刑事证据判定中的逻辑不清，既无法清晰解释立法亦无法有效指导司法。故此，确立阶层化证据审查逻辑，严格区分证据能力与证明力，先审查是否具备证据能力，再判断证明力大小，是有效梳理我国现行证据排除立法和构建体系性证据理论的逻辑基础。在阶层化刑事证据审查逻辑基础上，刑事证据排除是对证据能力之评断，即排除不具备证据能力之证据，具言之，是法院基于一定的标准和原则，通过法律强制性规定或自由裁量，排除不具合法性的刑事证据之规则。
（三）非法证据与证据排除逻辑关系之明晰
　　理论界广泛讨论三类证据排除：非法证据排除、瑕疵证据排除与不可靠证据排除。其中，非法证据排除作为获得法价值与法规范认可的刑事证据排除规则，以保障基本权为宗旨，直面发现实质真实与基本权保障之冲突，处于理论与立法的焦点，亦是刑事证据体系建构之起点。
　　何为非法证据？这不是一个不言而明的问题，学界尚未确立统一标准，存在法规范违反说与宪法权利侵犯说。〔11〕内涵之分野背后体现的是判定逻辑的差别，法规范违反说以行为为标准，构建起“程序违法”与“证据非法”的直接因果关系，其非法证据外延广于宪法权利侵犯说，倾向于认同以法定排除与裁量排除双进路构建非法证据排除体系；而宪法权利侵犯说以结果为标准，在取证程序违法后需进行二次逻辑推导，构建“基本权侵犯”与“证据非法”的因果关系，倾向于通过绝对排除构建非法证据排除体系。
　　但非法证据与证据排除的逻辑关系不应囫囵吞枣，而应基于因果关系，在考量非法证据排除的体系价值、立法原意与立法目的后厘定。首先，程序合法与程序正义属刑事诉讼的应然价值，并且程序合法与非法存在相对清晰的判定标准，以此区分合法证据与非法证据不仅具有语义上的逻辑性，更能体现刑事诉讼之程序价值；其次，刑诉法第56条包含了基本权侵犯与程序违法两类非法证据排除类型，以侵犯宪法权利为标准违背了我国立法本意；最后，我国非法证据排除规则的立法目的在于“维护司法公正与保护公民合法权利”，取证程序违法即造成对此目的的双重损害，而侵犯宪法权利属于其中严重损害情形。概言之，非法证据排除的核心功能在于从规范层面否定非法证据的证据资格，进而纠正侦查人员的违法行为、规范取证行为，非法证据排除的推导逻辑基点在于取证程序违法。
　　虽然所有违反取证程序获取之证据均属于非法证据，但并非所有的非法证据必然导致排除后果。取证程序违法具有程度之差别，而基于刑事诉讼与刑事政策的价值导向与权利保护重心，不同程度与内容的程序违法引起相异的法律后果。因此，非法证据与证据排除实质上无法建立线性的、完全对应的因果关系，此种因果关系需要基于利益权衡原则进一步论证与推导。
（四）法定排除与裁量排除两分模式之构建
　　刑事证据排除有其学理与立法上的价值评价与结果评断，类型化的分类标准亦应以价值与结果为导向。在价值评价层面，刑事诉讼以公民基本权保护为核心要旨之一，具有宪法基本权利救济的性质，〔12〕公民基本权的保护相对于其他一般性权利和司法公正的维护具有优先性。在结果评断层面，一方面，刑事正当程序保护之权利存在内部位阶，不同程序的违反对应差异化的权利侵害，亦应赋予差别化的法律后果；另一方面，法律无法穷尽所有程序违法事项并明确严重程度，为了满足权利保护位阶需求并克服成文法的相对滞后性缺陷，应将取证程序违法的后果——证据排除，分为绝对的法定排除与相对的裁量排除。
　　基本权保护和一般性权利保护、严重程序违法和一般程序违法与法定排除和裁量排除具有因果关系上的逻辑对应性。故此，本文主张以侵害公民刑事诉讼核心基本权作为区分严重违法与一般违法的标准。此种区分有助于建立违法行为（违法）与惩罚后果（责任）之间的因果关系，并基于此逻辑进路构建刑事证据排除体系。首先，严重侵害公民基本权利的取证程序归于严重程序违法之范畴，严重程序违法导致绝对的证据排除，由立法明确规定法定排除。其次，将其他取证程序违法行为定义为一般程序违法，归入裁量排除范畴，法官个案权衡自由裁量。