内容摘要：《涉外民事关系法律适用法》第25条、第29条及第30条凸显了弱者权益保护，以我国法院援引上述条款的74件案例为研究对象，可发现司法实践中法院存在不当扩大“有利于”条款的适用范围、未厘清“有利于”条款之间的关系及对冲突规范理解不清等问题。针对以上问题，应厘清“有利于”条款之间的界限，加强外国法查明，尊重弱方当事人的法律选择及考虑客观因素，以优化“有利于”条款的司法适用，更好地保护涉外婚姻家庭关系中的弱方当事人权益。
关键词：弱者权益保护；保护性冲突规范；外国法查明
引言
　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）规定，涉外父母子女人身、财产关系在当事人无共同经常居所地的情况下适用有利于保护弱者权益的法律〔1〕，扶养适用有利于保护被扶养人权益的法律〔2〕，监护适用有利于被监护人权益的法律〔3〕（以下称为“有利于”条款）。大部分学者认为“有利于”条款追求实体结果的公正性〔4〕，不仅体现了保护弱者权益及人本主义思想〔5〕，也符合现代国际私法的发展趋向。〔6〕但也有学者对这一立法提出质疑，认为其是对“较好的法”的错误理解；〔7〕还有学者认为此种立法对法官要求过高，法官外国法查明负担过重〔8〕，可操作性不强〔9〕，可能导致法官在司法实践中进行“司法规避”。〔10〕司法实践既是落实立法也是检视立法的过程，本文以我国法院自2011年《法律适用法》生效以来适用“有利于”条款的案例为研究对象，总结法院适用“有利于”条款的司法现状及存在的问题，在此基础上为法院更好地适用“有利于”条款提出建议。
一、案件样本来源及概况
（一）案例样本来源
　　分别以“《法律适用法》第25条、第29条、第30条”为检索法条于中国裁判文书网、北大法宝和威科先行法律信息库进行检索（检索时间限制为2011年4月1日至2021年12月30日）。〔11〕排除内容重复、无关及系列案例，法院援引《法律适用法》第25条、第29条及第30条的案例分别为47件、13件和14件，共计74件案例〔12〕，本文以该74件案例为研究样本。
（二）案例概况
1.案件数量

　　2011年至2021年法院适用“有利于”条款的案件数量分布如上图所示，每年法院处理同类案件10件左右，其中2015年法院受理相关案件最多。从案件数量来看，这一类案件在我国法院受理的涉外民商事案件总量中所占比例不大〔13〕，但并不意味着此类纠纷数量不多。根据《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，涉及离婚诉讼或者未成年子女抚养、监护的裁判文书不在互联网上公布〔14〕，因此此类纠纷的裁判文书往往并未公布。裁判文书公开上网自2014年才开始实施，法院公布裁判文书时间上存在滞后性等客观原因也导致可在网上公开查阅的裁判文书数量有限。但在涉外亲子关系、扶养及监护纠纷中，法院如何适用相关冲突规范对司法实践和保护涉外婚姻家庭领域中的弱者权益具有重要意义。本文通过多个数据库检索案例，尽量保证样本案例的代表性和完整性，以可公开查询到的裁判文书分析法院在此类纠纷中的做法，以期能够大致反映法院适用“有利于”条款的整体状况。
2.案件地区分布

　　从案件地区分布来看，此类纠纷地区分布不平衡，呈现出沿海沿边省份案件数量多于内陆，东部省份案件数量多于中西部，经济发展程度较高的省份案件数量多，广东省、北京市、福建省的法院受理案件数量较多，其中广东省的法院受理案件数量最多，为29件，约占案例总数的40%。由于广东省毗邻香港特别行政区、澳门特别行政区，经济发展水平较高，三地人员往来频繁，因此涉外（港澳）家事纠纷较多。
3.案由分布

《法律适用法》第25条、第29条和第30条分别调整涉外亲子关系、扶养和监护关系，司法实践中法院适用这三条冲突规范的案由类型如上表所示。〔15〕在涉外婚姻家庭类纠纷中适用上述冲突规范似乎不存在问题，但在管辖、涉外继承、涉外侵权类纠纷中适用“有利于”条款存在问题，不当地扩大了此类冲突规范的适用范围。
4.法院考虑“有利于”因素情况

　　虽然法院在74件案例中确定准据法的理由不同，但均以中国法为准据法。本文所涉三条冲突规范中，《法律适用法》第25条属于有条件选择性冲突规范，在当事人有共同经常居所地的情况下，法院应当优先适用当事人共同经常居所地法律，因此虽然在17件案例中法院援引了《法律适用法》第25条，但并非根据“有利于”保护弱者权益的法律选择方法确定准据法，在57件案例中法院考虑有利于保护弱者权益确定准据法。“有利于”条款要求法官对连结点所指向的实体法进行比较，并从中选择最有利于保护弱者权益的法律，从法院考虑的“有利于”的因素来看，还存在一些问题，下文将进行详述。
二、法院适用“有利于”条款存在的问题
　　虽然裁判文书中对援引《法律适用法》的有关条文进行了说明，但法院在确定准据法的过程中存在不当扩大“有利于”条款的适用范围、未正确处理“有利于”条款之间的关系以及未正确理解“有利于”条款的含义而导致误用等问题。
（一）不当扩大“有利于”条款的适用范围
　　除了涉外亲子关系、扶养和监护纠纷，法院在司法实践中适用“有利于”条款确定其他涉外纠纷的准据法，不当地扩大了“有利于”条款的适用范围，主要表现为法院援引“有利于”条款确定法院的管辖权和解决其他涉外民商事纠纷。
1.援引“有利于”条款确定法院的管辖权
　　对于程序问题通常认为适用法院地法；而对于实体问题应根据国际私法规则确定合适的准据法。〔16〕但司法实践中，法院混淆了程序问题与实体问题，援引“有利于”条款确定法院的管辖权。如在Px与Wx申请撤销监护人资格纠纷中，监护人与被监护人均为德国国籍，一审法院根据《民事诉讼法》驳回当事人提出的管辖权异议。〔17〕但在二审中，法院认为当事人之间的监护权纠纷属于父母子女人身关系纠纷，该案中双方当事人没有共同经常居所地，管辖法院的判定应当适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。Wx自2012年起一直居住在北京海淀区，中国为其经常居所地，因此应依照中国法判断管辖法院。〔18〕该案中二审法院似乎想要增强涉外案件法律适用的说理，在裁判文书中阐明了案件的涉外性，援引了冲突规范，但却错误地援引了冲突规范确定法院的管辖权。法院管辖权的确定属于程序问题，应当直接依据《民事诉讼法》，而非《法律适用法》。对于该案中管辖权的判断，由于我国《民事诉讼法》涉外编对涉外监护纠纷没有特别规定，因此应适用《民事诉讼法》中其他有关规定，根据地域管辖和级别管辖，北京市海淀区法院作为被告经常居住地法院，对涉案纠纷有管辖权。
　　同样，在古某与门某生命权、健康权、身体权纠纷中，一审法院直接依中国法解决相关纠纷。〔19〕二审法院认为关于本案的程序法适用，应依照《民事诉讼法》有关规定，依据《法律适用法》第12条，门某的经常居所地为中国，根据中国法，其为无民事行为能力人，由其法定代理人代为参加诉讼。根据《法律适用法》第25条、《民事诉讼法》第57条，双方当事人的共同经常居所地为中国内地，涉案父母子女人身关系适用中国法。〔20〕该案当事人门某为加拿大国籍，一审法院忽略了案件的涉外性，直接适用中国法的做法不当，而二审法院虽然纠正了案件中的部分错误，但却错误地援引了《法律适用法》确定法院的管辖权，与上一案件中法院对管辖权的说理存在同样的问题。
　　虽然在上述两个案例中二审法院均注意到了纠纷的涉外性，但却错误地依据《法律适用法》确定法院的管辖权。法院管辖权的确定属于程序问题，应当依照本国民事诉讼法相关规定确定，而非冲突规范。我国《民事诉讼法》第四编中专门规定了涉外民事诉讼程序，其中第265条、第266条规定了法院对涉外争议的管辖权，同时规定涉外编没有规定的内容，可以适用《民事诉讼法》中的其他规定。
2.混淆“有利于”条款与其他冲突规范
《法律适用法》为不同涉外民商事纠纷规定了不同的冲突规范，但由于涉外家事纠纷彼此相关，法院在适用“有利于”条款时，混淆了“有利于”条款与其他冲突规范，其中最为典型的就是法院混淆了“有利于”条款与继承冲突规范。
　　如在胡某与于某等涉外继承纠纷中〔21〕，法院认为，胡某为加拿大国籍，涉案纠纷为涉外继承法律关系，而当事人之间是否形成抚养关系是涉外继承的先决问题，根据《法律适用法》第25条，被继承人生前为中国公民，没有证据显示加拿大法律比中国法律更有利于保护弱者权益，而继承人也是援引中国《继承法》主张其与被继承人之间的扶养关系，因此涉案纠纷应当适用中国法。
　　涉案纠纷的主要问题是涉外继承纠纷，依据《法律适用法》第31条确定准据法〔22〕，该案中被继承人经常居所地和被继承的动产均位于中国内地，因此应适用中国法。依据我国法律规定，配偶、父母和子女作为第一顺位继承人享有继承权，而胡某与被继承人是否具有抚养关系是解决涉外法定继承问题之前需要先行确定的问题。此时需要确定涉外抚养关系是否构成涉外继承的先决问题，依据传统三要件〔23〕对先决问题的规定，主要问题的准据法并非外国法，因此涉外扶养并未构成涉外继承的先决问题。但也有学者主张对先决问题的构成要件应放宽标准，只要构成主要问题的先决条件即可。〔24〕先决问题的构成要件并非本文论述的重点，而且从我国《法律适用法若干问题的解释（一）》（2020修正）中对先决问题〔25〕和部分问题〔26〕的规定来看，先决问题与部分问题的法律适用区别不大。但无论是将涉外抚养关系视为涉外继承的先决问题还是部分问题，都应当分别依冲突规范确定准据法，而不能直接根据亲子关系冲突规范确定涉外继承的准据法。
　　同样，在黎XX等与周XX等涉港继承纠纷中，周XX为香港特别行政区居民，法院参照涉外案件处理涉案纠纷，被继承人死亡时住所地位于中国内地，一审法院参照《法律适用法》第31条处理本案纠纷，适用中国内地法律。〔27〕二审法院依据《法律适用法》第25条确定准据法为内地法律。〔28〕二审法院将涉案纠纷识别为涉外亲子关系纠纷，依据亲子关系冲突规范确定准据法。但当事人之间的主要争议是涉外继承法律关系，即使将涉外亲子关系问题作为涉外继承的先决问题，法院也仅仅解决了涉案争议中的涉外亲子关系问题，并没有实际解决当事人之间的涉外继承纠纷。还有在冯XX与梁XX等分家析产纠纷〔29〕和劳XX等与卢XX分家析产纠纷〔30〕中，法院同样援引《法律适用法》第25条确定当事人之间的财产纠纷准据法。
（二）未厘清“有利于”条款之间的关系
　　亲子关系冲突规范与监护、扶养冲突规范的适用边界存在重叠〔31〕，难以区分，导致法院在司法实践中未厘清“有利于”条款之间的界限，存在将三条冲突规范混用或者误用的问题。
1.“有利于”条款界限不明
　　法官根据基本事实对案件进行识别后，确定准据法时援引的冲突规范不同。以涉外抚养纠纷为例，有的法院将其识别为涉外亲子关系纠纷，依据《法律适用法》第25条确定准据法，如陈XX与曲XX同居关系子女抚养纠纷〔32〕、孙XX与郭XX抚养费纠纷〔33〕、孙XX等与孙XX抚养费纠纷〔34〕等3件案例；而有的法院则将其识别为涉外抚养关系纠纷，依据《法律适用法》第29条确定准据法，如LXX等与李X抚养费纠纷〔35〕、林某甲与林某乙抚养费纠纷〔36〕、马某与拜仁·某抚养纠纷〔37〕、秦某与耿某1抚养费纠纷〔38〕、俞甲与俞X抚养费纠纷〔39〕、孙X1等抚养费纠纷〔40〕等5件案例。
　　除了不同法院援引的冲突规范不同外，同一案件在不同审级法院援引的冲突规范也可能不同。如在孙X1等与李X抚养费纠纷〔41〕中，被抚养人为德国国籍，一审法院将涉案争议识别为涉外扶养纠纷，认为依据《法律适用法》，李X为中国国籍，且在北京房山区有房产，准据法应为中国法。〔42〕二审法院则认为涉案纠纷涉及两个民事法律关系，一为父母子女人身关系，一为抚养即抚养费的给付数额、期限及方式问题。而且法院认为涉外亲子关系是涉外抚养的先决问题，因此应先确定涉外亲子关系的准据法，然后再确定涉外抚养关系的准据法。对于涉外亲子关系，依据《法律适用法》第25条，双方当事人的共同经常居住地为中国，因此应适用中国法。而对于涉外抚养费的给付数额、期限及方式等问题，应依据《法律适用法》第29条确定，抚养人为中国国籍，且在北京房山区有房产，诉讼时被抚养人的经常居住地为中国，从有利于保障未成年人合法权益的角度出发，应适用中国法。该案中法院对当事人的经常居所地的认定存在问题，仅有被抚养人其中之一可以确定经常居所地，而另外两位涉案当事人的经常居所地存疑，因此涉案当事人并无共同经常居所地，法院应当根据有利于保护弱者权益的法律确定准据法。
　　亲子关系是父母子女间的权利义务关系，包括人身关系和财产关系；〔43〕而扶养是一定范围内亲属间的相互供养和协助的法定权利义务，包括夫妻间的扶养、亲子间的扶养、兄弟姐妹间的扶养、（外）祖父母和（外）孙子女间的扶养。〔44〕从涉及的财产纠纷来看，二者的确存在一定重叠。而且根据最高人民法院对《法律适用法》的解读，《法律适用法》第25条与第29条存在法条竞合〔45〕，第29条中的扶养关系既包括夫妻间的扶养，也包括父母对未成年子女的抚养和成年子女对父母的赡养，而父母子女间的扶养关系也是亲子关系中财产关系的重要内容。〔46〕如果认为父母子女之间的财产关系包括扶养关系，则《法律适用法》第25条与第29条在范围上存在一定程度重合，司法实践中法院如何援引这两条冲突规范确定准据法也会产生分歧。但这并不意味着法院在司法实践中适用这两条冲突规范没有规则可循。
　　本文认为，一般情况下父母对未成年子女的抚养义务应当首先适用《法律适用法》第25条，因为在人身和财产关系方面，与涉外扶养相比，涉外亲子关系规定更为全面，更有利于保护未成年子女。而基于儿童利益最大化原则，大部分国家在亲子立法中对未成年子女保护的规定较为全面，在人身关系和财产关系规定中均突出父母对未成年子女的保护和监护。但若根据《法律适用法》第29条适用扶养关系中一方当事人主要财产所在地法律，对保护未成年子女或需要赡养的父母的权益更为有利，则应适用一方当事人主要财产所在地法律。
　　还有法院将涉案争议识别为涉外抚养纠纷后，援引《法律适用法》第30条确定准据法，最后适用抚养相关的实体法律规范。如在刘XX与WONGYUHONG同居关系子女抚养纠纷中，法院将涉案争议识别为同居关系子女抚养纠纷，认为根据《法律适用法》第30条确定准据法，因被抚养人一直在佛山市居住，因此应当适用中国法。但法院解决当事人之间的争议依据的是《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》〔47〕，而不是有关监护的实体法律规范。类似案件还有R与B抚养费纠纷〔48〕、孙XX与艾XX离婚纠纷〔49〕、杨XX与AMI离婚纠纷〔50〕、韦X与卢X变更抚养权纠纷〔51〕等4件案例。上述几个案件中，法院混淆了监护与抚养之间的界限，监护是民法上规定的对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身权益和财产权益进行监督保护的法律制度；〔52〕而抚养是父母子女间的照料抚育义务。