DOI：10.19685/j.cnki.cn11-2922/n.2022.05.003



内容摘要：随着“傍名牌”等商标侵权与恶意竞争现象愈演愈烈，构建“商标护城河”经常被一些媒体与学者推荐为企业“有效应对策略”，然而由于其没能全面客观反映行业产业产品特性差异、侵权博弈机制、消费决策模式等因素及其交互影响，还存在对权利保护的法律体系与功能认识不足、片面夸大商标地位、对公共利益考虑不周等问题，呈现出基于盲目推崇心理的泛化认知局面，进而可能产生负面效应。因此，从优化法治营商环境、引导企业科学运营、协调个体权益与公共利益等视角看，都有必要对“商标护城河”相关理念策略进行全面检视与理性反思，对其中存在的认知局限进行揭示与纠偏。
关键词：商标护城河；防御性商标；商标空转；营商环境；公共利益
中图分类号：D923　文献识志码：A　文章编号：2096-9783（2022）05-0018-09
一、问题的引出
　　随着商标侵权案件逐年攀升，商标保护策略备受企业与社会关注。近两年公布的《最高人民法院知识产权案件年度报告》（2020、2021）统计显示上一年度全国商标侵权案件分别同比增长80%与54.4%，企业面临的“傍名牌”“搭便车”等商标侵权风险与维权压力同步上升，消费者面临的“名牌”与“山寨”产品混淆购买风险也随之增大。一些企业广筑“商标护城河”的策略经验，经常成为许多媒体与学者的必引“有效建议”而被奉为经典，并有传播热度加速之势。
　　从学术研究史与舆论发展史角度观察，国内“商标护城河”理念的最早思维源泉是所谓“防御商标”概念及策略运用经验，学者较早引证的案例是“国外一家食品商因‘乐口福’商标享有盛名而又申请注册了‘乐福口、口乐福、口福乐、福口乐’等商标，形成一道‘护城河’，使他人无法侵犯”［1］。自此早期“商标护城河”概念被学界与媒体所知晓，同时作为“商标护城河”策略核心理念基准的“防御商标”也在不断加强话语存在，如有观点指出“注册一定体量的类似商标可以获得先占与向后防御权”［2］；再如有学者将“日本索尼公司事先采用防御商标策略抵御他人投机”的案例奉为“企业三大商标战略”之一［3］，后来一些核心期刊论文事实上也多次表达了“防御商标”的“重要性”“有效性”内涵，并被舆论与学界习惯追捧至今。
　　值得注意的是，早期出现的作为源自海外“舶来品”的所谓“防御商标”概念，确切说应该是用来指称“防御性商标”，因为从相关描述性语句所勾勒的实质范畴看，指向“防御商标”与“联合商标”，前者涉及“同一商标跨类”，后者涉及“原有商标的近似与变形衍生”［4］。同时，在经历多年使用与演化后，现如今其内涵已经突破早期“防御性商标”所指“跨类注册”范畴，而实际发展成包括但不限于原先跨类策略的全类申请注册理念。每当一些传统网络媒体、新兴自媒体甚至学界，在介绍企业商标运营成功经验（如“冠生园”［5］“天赋河套”［6］）时，就会经常提及“商标护城河”，以此表明企业商标大量“族谱式繁衍”与全类注册的重要性和必要性，一些学者对此也持推崇态度，类似观点，如“注册大量相同或类似商标，作为防御商标以预防商标恶意仿冒”［7］。再如，“防御性商标着重注册广度，商标权人通过在相同或类似商标类别外注册大量近似商标，以防止他人利用类似的商标进行侵权”［8］。由此可见，“商标护城河”是指企业通过提前将与自身已注册商标相近似的[1]、往往具备一定量化与广度优势的多个衍生商标，跨类或全类申请注册的商标权利“有效”保护方略，可谓脱胎于原“防御性商标”理念，但又存在某种“集大成”与“升级”意味。
　　然而，广受推崇之下，“商标护城河”却不乏质疑之声。如《中国市场监管报》载文认为，“‘防御性注册’被商标业内人士认为是品牌保护的‘护城河’，但毕竟不能面面俱到，难以穷尽所有可能。”［9］又如核心期刊《学术交流》载文认为，“近年来商标权人滥用跨类别保护，同时大量注册联合商标和防御商标，但又往往搁置不用，严重阻碍其他市场主体的发展空间和经营自由，进而威胁社会公众利益。”［10］再如《人民论坛》载文指出，“商标圈地运动，占而不用、海量囤积，增加商标零和博弈与经济发展的社会成本，‘商标空转’现象该治一治了。”［11］
　　在大力倡导为经济社会发展营造法治化营商环境的现实背景下，本文基于学术研究与话语传播的科学化与精细化立场，目的旨在揭示以往存在于相关领域的认知与传播局限问题，从而打破部分媒体、学者甚至企业家对“商标护城河”的盲目推崇局面，让“流量热度”回归“理性维度”，进而为企业和政府决策提供有益参考。
二、企业战略决策层面
　　商场如战场，“商标护城河”被一些媒体、学者甚至企业家推崇为“关涉企业发展的商标战略”，其重要预期目标、功能与作用旨在帮助企业积极面对那些试图侵权的“对手”“敌方”，“使企业筑起一道牢固城墙，从而有效抵御商标侵权”。舍此，“商标护城河”的存在价值就大打折扣。从这个意义上讲，企业也是在进行一种商标资产防御性管理和商标背后的企业商业版图与资源划分格局的维系工作，因此不可能绕开企业战略管理思想之“敌我分析”。军事学领域专家克劳塞维茨（Clausewitz）的“军事斗争战略思维”被引入其他学科领域后，无论从经济学“竞争分析”角度，即企业基于竞争情报，进行“环境监测、市场预警、技术跟踪、对手分析”［12］，还是从管理学“五力模型”等基本分析工具范式所蕴含的评估要素及其构建的方法体系看，针对战略对手的情报分析都处于关键地位。只有对企业的潜在侵权者（“敌方”）进行必要扫描，才能知己知彼“有所为有所不为”，进而客观理性面对商标侵权风险。然而遗憾的是，“商标护城河”理念的盲目推崇者似乎缺乏基于“战略对抗”思维的充分说理论证，而陷入了一种先入为主的万能经验主义认知局面。
（一）忽视行业产业产品特性差异
　　商标侵权事件的发生并非偶然，而是作为经济活动参与者的人，基于获利心理预期而生成与演化的利益驱动机制，“侵权能力”是决定意图侵权人是否有能力展开现实侵权活动乃至最终能否获利的关键枢纽环节，“心理—能力—行为”构成相关决策的基本分析范式。
　　以商标侵权案高发的餐饮领域与侵权风险相对较低的一些大宗、特种工业与高新技术等领域做比较，不难发现商标侵权风险与侵权者的内在“心理—能力—行为”自我分析决策系统存在的“驱动—阻却”拉锯作用机制密切相关。不仅作为“己方”的商标持有企业要做“敌方”竞争（广义上的“对抗”）战略分析评估（Strategic Assessment）——即利益主体运用SWOT法则评估自身内外情况，以发现最佳获利机遇的战略推演过程，即使作为“对手”“敌方”的侵权者，他们本身也存在类似“心理—能力—行为”决策机制，不可能“每见一个行业和企业就随意侵权”。因此，商标侵权与反侵权“斗争学”，也是“对手们”彼此进行竞争情报获取与分析评估决策的过程，毕竟侵权者可供投入的经济成本、机会成本乃至部分伦理成本都比较有限，甚至他们还要面临被原本指向商标权利人的侵权风险反噬自身的“逆向风险”危机。所以从这个客观博弈机制上看，各方被进行了一般“理性经济人”推定，即有风险收益权衡意识与趋利避害以实现利益最大化的“利己”本能，经济活动领域尤为如此。
　　来自实证层面的观察采样分析结果，也对前述基本原理形成支持关系如表1所示：

　　以冶金工业规划研究院“全国钢铁百强企业”榜单为观察对象并经系统抽样后，显示钢铁行业企业整体遭受商标侵权情况相对较少，以及商标量、注册策略与侵权风险之间不存在直接必然因果联系甚至严格对应关系等事实。综合基本理论与实务经验看，一个重要原因在于潜在侵权者不具备足以威胁商标持有人所经营产业的“同步仿冒”与“风险承受”能力（基于商标的实体依附性，而非盲目夸大商标的“独立性、脱体性、超然性”，即鼓吹商标的囤积、增值与变卖等所谓“独立的商业价值”特性）。譬如表现在钢铁行业对场地、资金、技术等硬性要求方面，尤其是特钢产品制作工艺高度复杂，具有“成本高、周期长、风险大”等特征［13］，但对于试图“傍名牌”“搭便车”的商标侵权人而言，其本意经常是要实现一种低成本低风险的廉价非法获利“运营目标”，并尽快回笼前期投入成本，以避免陷入长周期运作带来的“消耗战”甚至面临更多不确定性风险，因而钢铁（尤其是特钢）行业是大多潜在侵权者通常承受不起也不愿踏足的领域——甚至属于可能导致侵权者自身被反噬而“血本无归”的“反向高风险”领域。该领域仅有的几起侵权案件多涉及非常有限的商标跨类侵权，比如“宝武”品牌曾遭遇几起销售服务领域侵害商标专用权纠纷，但未见另外也有能力生产同类钢产品的行业企业对宝钢等商标“傍名牌”的案例。而食品饮料领域就明显不同，由于产品或服务同质化现象严重［14］、技术可鉴与成本相对较低等因素，“傍名牌”“搭便车”现象突出。由此看出，行业产业产品特性差异是影响商标侵权现象差异化分布版图形成与演化的重要因素，“商标护城河”不可能值得全行业产业盲目追捧与效仿。
（二）忽视消费决策模式差异
　　从发生学视角看，“傍名牌”“搭便车”等商标混淆行为的实施者本意是要通过欺骗消费者，令其发生指向侵权人收益增量的消费活动。通俗讲，消费者“是否容易被骗”，是侵权者需要“慎重思考”的重要“决策依据”问题。“消费活动的发生，行为主体的消费欲和心理驱动也是必要的前提条件。”［15］看起来“类似、相近”的商标能否让消费者产生混淆，“很大程度上取决于消费者自身的注意程度，这一程度越高，越不容易混淆；商品的价格、销售环境、固有特点，以及消费者受教育程度与购买习惯都是消费者注意程度的影响因素”［16］。
　　不同注意程度作用下，消费者的消费心理与购买欲望转化为现实消费行为的过程必然涉及“消费决策模式”（Consumer Decision Making），直观反映为消费购买决策的形成与落实快慢、交易主体之间的成交周期长短等方面。消费品的价值大小区分度与消费后果的容错程度差异，形成不同领域产品的消费决策模式差异，而消费者有无购买意愿以及消费快慢程度，又直接事关上游生产供货周期与下游销售清货周期，从而对上下游等各环节的侵权与潜在侵权者形成直接制约效应，进而影响行为人基于相对成本可控、快速获利心理而可能实施的侵权决策过程。
　　一般认为生活性消费领域频繁而活跃，从消费决策标的与内容看，餐饮等快消费品多为个人使用、单品价值小、消费频率高，以及产品与服务同质化现象突出，因而消费决策一般属于“快决策”模式，往往采用简易证明与形式推定，商标直接依赖度高，是侵权者相对容易“傍名牌”获利的领域，一些企业遭遇侵权可能性较大，给“商标护城河”提供了一定适用空间。
　　但对于钢铁等大宗物资的生产性消费领域而言，单品价值大、消费频次相对较低、资格资质证明体系繁琐、品牌依赖度和驱动力相对不敏感与急切，专业级消费者往往倾向采用实质证明、复杂购买与谨慎消费的“慢决策”模式（尤其国企有关人员还面临较大刑事风险，容易涉及的罪名如“签订履行合同失职被骗罪”“重大责任事故罪”等）。该领域的专业级消费者一般被认为不容易产生近似商标混淆，反过来也就制约了潜在“敌方”的侵权意愿，加之如本文前述钢铁等生产性消费领域所具有的“成本高、周期长、风险大”等特征，更形成了一种抑制效应，在“敌方”遭遇多重阻力而侵权能力与意愿受到强力抑制的情况下，商标权属企业采用“护城河”策略的现实必要性及其预期性价比就会明显下降。
（三）忽视垄断行业与企业所有制因素
　　特定历史与政策安排框架下的企业“身份标签”，也能成为阻止潜在侵权者侵权心理“变现”的硬性因素，且很早以前就有学者注意到这一问题，指出“尤其是在垄断行业……企业不需要商标品牌效应”［17］。笔者也通过商标局网站等系统检索到诸如许多地方大型水电气热暖等企业普遍存在商标“零注册、微注册”但照样运营且未遭受商标侵权的现实情况。其“奥秘”在于政策门槛、历史营业版图、公众知觉惯性与消费者排他认可力协同作用产生了强有力的商标侵权抑制效果，也就降低了这些领域实际垄断企业构建“商标护城河”的必要性。
　　商标所具备的基本功能包括：第一，方便消费者快速、醒目识别商品来源，提高购买效率，降低混淆风险。第二，尤其对于各类名气较大的商标而言，还是一种多方证明机制。即企业通过名牌商标实现自我证明，国家认定驰名商标、地方与行业协会认定知名品牌等行为，实际上都是一种指向商标持有人的他向证明，从而有利于强化消费者认同，进一步降低市场混淆可能。第三，客观上向消费者甚至不特定社会公众，宣传商标持有人的商业口碑与信誉，是企业形象的无声“代言人”。简言之，从商业信息流的交互传递角度出发，主要涉及自证与他证、宣传与再宣传等方面。它们都共同指向一个经济目的，即强化商标权人的品牌独特性与形象醒目性，防止商业混淆与消费者误认，并久而久之形成一种相对稳定的市场版图划分与占据效果，但无论从逻辑还是现实看，商标都不是唯一能产生前述效果的媒介或路径。
　　我国实行中国特色社会主义政治与经济制度，再加上经历了较为长期的福利性社会经济统筹安排，改革开放后对国计民生领域继续保持了社会主义公有制绝对优势掌控，我国民众对政府和国企天然就有一种亲和与信赖的政治文化传统。《社会科学战线》载文显示“我国民众的政治情感总体较为正面”［18］。权威调查也显示：“我国民众对政府信任度最高，有超过八成的受访者表示信任政府，位列全球第一。”［19］由于社会主义初级阶段，我国物质文明还远未达到高度发达程度，劳动是人民群众解决生计的基本与必需途径，“国企需要发挥社会职能，解决就业等社会性问题”［20］，“按照利益相关者理论，国有企业的产权主体是国家，是人民，国企为社会、为大众谋利益，成为有‘义’的企业是其内生机制应有之义。”［21］公有制经济在解决群众就业、提升福利待遇乃至发挥“以点带面”辐射作用，大力推进扶贫帮困、集体就业与转业再就业安置造福一方等方面，赢得了广泛民心与良好口碑，形成了一种深刻的政治经济认同文化氛围。即使从“民族志”研究方法与范畴看，共和国成立后，许多省市县区百废待举百业待兴，而以一个甚至多个国有或集体所有厂矿企业为核心的地方经济重建激活与振兴模式，不仅有效稳定了社会秩序、促进民众福利，也让许多国企成为几代人挥之不去的奋斗理想、记忆与归宿。“相对于民营企业，国企更受信任。”［22］即使一些国企在某些领域经历改革后，依然容易处于实际经营垄断与商誉最佳推定地位，并持续获得来自民众历史记忆与情感认同的“超舆论宣传”增益与效果巩固，从而对“垄断企业不需要商标品牌效应”等类似学术研究论断形成了现实支持与印证。