内容摘要：我国尚未确立未决羁押措施的独立地位，仅将其作为适用拘留或逮捕后的附随状态，导致司法实践中出现未决羁押内涵不清、审查失灵和功能异化的问题。对比世界各国的羁押制度，我国应当树立起在人权保障的视野下构建未决羁押制度的理念，注重维护被追诉人在羁押过程中的诉讼权利和期限利益。对我国未决羁押制度进行重构，一方面要厘清阻碍未决羁押制度独立发展的内涵界限，剥离羁押期限与办案期限的混同适用；另一方面要着手构建以比例原则和司法化救济程序为主要内容、以宽严相济的考核方式为辅助机制的制度体系。
关键词：未决羁押；羁押期限；比例原则；逮捕；留置
中图分类号：D925.2　　文献标识码：A　　文章编号：2095-3275（2023）01-0126-11
　　羁押作为对公民人身自由权最为严重、最为深刻的侵害方式，其适用的实体要求严格程度和程序规制严谨程度往往被视为一国人权保障和法治建设的“晴雨表”。未决羁押是在缺乏具有最终权威性的裁判文书前，基于保障国家追责程序顺利实施和维护社会公共秩序平稳运行的目的，牺牲涉嫌违法犯罪人的人身自由权的一项制度。本质上说，未决羁押是一项基于保障公益目的而被迫损害个体私益的措施，是使“法律上无罪的人”受到类似于罪犯监禁待遇之“不得已的恶”［1］。因其与现代法治国家所普遍认可的无罪推定原则之间有着直接的冲突，两大法系均对未决羁押的适用、延长和期限等内容进行较为严格的法律规制。我国法律尚未直接规定未决羁押的内容，但在司法实践中却呈现出未决羁押适用普遍化的特点。21世纪初，我国未决羁押适用率一度超过90%。法律规范上的长期空缺和司法实践中的广泛应用共同导致的后果就是使得未决羁押沦为一些办案人员的侦查手段，被羁押者的人身权利也因此遭受到了严重的侵害。
一、我国未决羁押制度现状的检视
（一）立法缺失，内涵范围尚待明确
　　我国法律虽未直接规定“未决羁押”的字样，但适用未决羁押的情形在司法实践中却大量存在，主要原因在于未决羁押可以借助羁押性强制措施得以展现。在刑事诉讼中，最常见的现象就是将未决羁押与逮捕措施混同，由此在学术上出现了“‘逮捕’事实上就是‘羁押’的同义词”［2］的观点；在法律规范上，出现了不存在“羁押适用条件”的内容，却存在“羁押必要性审查”规定的怪相；在期限延长上，无未决羁押期限延长的法律依据，却出现了办案期限的延长等同于未决羁押期限延长的异化。
　　在立法缺失的背景下，亟待解决的问题就是如何划定未决羁押制度的内涵范围。目前，理论界与实务界已在“逮捕是未决羁押的主要表现形式”上达成了一致意见，对未决羁押的研究也集中在逮捕措施的方方面面。同时，有学者提出“拘留也会引起一定期间的羁押，由于该羁押时间最长可持续37日，已经很难说这是暂时性地剥夺人身自由”［3］。可见，当前对未决羁押内涵范围的界定仍然局限在刑事诉讼范围内。应当明确的是，未决羁押不应该是刑事诉讼的特有内容，而应当是一项横跨多个部门法的，在缺少生效法律文书的情况下，以保障程序运行为目的，以长时间剥夺被羁押人人身自由为内容，并对这种剥夺行为施加程序限制的制度。研究未决羁押制度的具体内容需要以明确其内涵范围为前提。然而，立法的缺失导致对未决羁押内容的研究在初始阶段就出现夭折，迫使学者各自发挥主观能动性，基于自我认知和科研需要任意划分理论研究的范围。
（二）审查失灵，救济渠道较为狭窄
　　在未决羁押事后审查的问题上，《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）专节规定了羁押必要性审查的内容。虽然这一专门规定对制度构建和人权保障起到了不容忽视的作用，但其仍存在三个方面的突出问题。
　　第一，审查对象过于狭窄。《规则》第五百七十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。”该规定将事后审查的对象局限于逮捕，从而出现了理论上认可拘留为羁押措施，法律上却放弃对拘留进行羁押审查的矛盾现象。同时，忽视拘留后审查的做法也导致司法工作者和被羁押者对于拘留后羁押的忍耐力增强，这使得一些地区的公安机关对于延长拘留期限的法定理由把握过于宽松，长达37天的拘留羁押成为常态。例如某地公安机关认为，只要是在户籍地外作案，就符合“流窜作案”的期限延长理由［4］。
　　第二，审查效果不容乐观。毋庸讳言，我国目前对未决羁押的主动救济形同虚设，本该通过司法途径解决的法律问题，因审查失效而逐渐演变成社会问题甚至是政治问题［5］。《规则》规定了检察院依职权主动审查、被追诉人一方申请审查以及看守所建议审查三种审查方式，然而这三种方式最终都将归属于检察院的自我审查，并且是由负责捕诉的部门进行的事后审查。检察院捕诉一体化改革方向的正确与否在理论界仍存在较大争议，负责捕诉的部门有多大的可能推翻先前的批准决定尚不得而知。基于朴素的法感情，被羁押人必然期待事后审查的主体可以比事前批准的主体更权威、更专业、更公正，而现行法律规定下的审查方式恐怕无法满足公民对程序正义的预期和对实体正义的追求。
　　第三，审查作用无法保证。在事后审查中，即便是检察院负责捕诉的部门认为被羁押人不需要继续羁押，负责捕诉的部门也只有在审查起诉阶段才享有直接释放犯罪嫌疑人或变更强制措施的权力。在侦查阶段和审判阶段，负责捕诉的部门仅有释放或变更的建议权。当办案机关和检察机关在是否继续羁押的问题上意见相左时，羁押必要性审查并不一定能够发挥其预期的程序实效，这必然会对其程序威信和制度价值有所减损，检察院开展羁押必要性审查工作的积极性同样会大打折扣。
（三）功能异化，保障效果不尽如人意
　　保障诉讼程序的顺利进行是未决羁押制度存在的首要价值。诉讼保障既包括对诉讼程序按照既定期日正向发展的维护，又包括对被羁押人可能实施毁灭、伪造证据等行为的逆向阻碍的预防。可以说，正是诉讼保障的需求赋予了未决羁押以正当性与合理性。然而在司法实践中，未决羁押的诉讼保障功能逐渐发生异化：一方面，羁押并非仅为了保障诉讼流程的正向发展，同时也起到了促进涉案证据收集的作用；另一方面，羁押虽然能够预防被羁押人实施诉讼妨害行为，但更重要的是它成了办案人员降低责任风险的手段。
　　有学者提出：“羁押已被当作警检机关收集控诉证据的一种有效方法，犯罪嫌疑人、被告人成为警检机关获取控诉证据的源泉，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人无法摆脱沦为犯罪侦查的工具这一命运。”［6］在羁押状态下，犯罪嫌疑人缺少对案件侦查情况的了解，而在疫情防控常态化的背景下获得辩护人帮助将变得更为困难，这容易导致犯罪嫌疑人对案件进展情况进行盲目判断。侦查人员往往利用案件信息差以及被羁押人处于封闭状态下的恐惧心理展开讯问，犯罪嫌疑人最终难免会沦为侦查自己案件的工具。此外，羁押的核心要件在于犯罪嫌疑人具有羁押必要性，即犯罪嫌疑人存在实施逃亡、串供以及毁灭证据等行为的可能。在理论上，任何涉嫌犯罪的人都有这些可能性，但可能性不等于现实性，甚至与现实性有相当大的落差［7］。根据诉讼进展的一般规律，案件收集的新证据会随着诉讼进程逐渐减少。在主要证据收集完毕，形成了较为完整的证据链时，即便犯罪嫌疑人处于未被羁押的状态，也难以对刑事追诉产生实质影响。因此，是为了防止出现极少数的“可能性”而牺牲大多数犯罪嫌疑人的人身利益，还是为了实现诉讼人权保障的价值而放任少数的“可能性”，成了司法人员必须面临的一道价值选择题。遗憾的是，基于对绩效考核任务和责任承担风险的顾虑，司法工作人员往往更倾向于前者。
二、未决羁押制度的域外经验
　　未决羁押并非某一国家的专属制度，诉讼活动的开展必然会产生适用未决羁押措施的需求。英美法系国家与大陆法系国家的羁押制度具有鲜明的法系特点，但整体上均体现出了人权保障的价值理念。两大法系的羁押制度均经历了长时间的历史检验，在诉讼程序保障和人权价值维护之间达到了较为理想的平衡状态，其经验与教训对尚处在立法空白期的我国而言具有较大的借鉴价值。
（一）实现临时到案措施与长期羁押措施的剥离
　　与我国现行的刑事强制措施体系不同，世界上多数法治国家和地区均将逮捕与未决羁押作为两种独立的措施。其中，域外的逮捕或拘留措施是以强制被追诉人到案为目的的短时间限制人身自由的强制措施，这与我国法律规定的刑事拘留措施近似。而未决羁押措施是在被追诉人到案后作出的较长时间人身羁押的强制措施。例如《德国刑事诉讼法》规定，羁押命令乃经拘捕而被执行，拘捕即将之抓住。被告经拘捕后应最迟于次日解送于主管法官处，法官决定是否维持羁押命令［8］。换言之，我国的逮捕措施相较于域外国家而言，属于将逮捕措施与未决羁押措施杂糅后产生的结合体，这在国际法律话语体系中是较为独特的存在。
　　将拘留、逮捕措施与未决羁押措施进行剥离能够较为理想地实现人权保障理念。一方面，未决羁押作为一个独立的制度而存在，该制度所包含的未决羁押的决定主体与复审主体、未决羁押的适用条件及变更条件、未决羁押的期限延长和期限上限等内容均可独立设立，而且上述内容在制定时往往相较于具有侦查属性的拘留和逮捕措施而言更具有司法性和中立性。另一方面，拘留、逮捕措施与未决羁押的分离，使得多数情况下适用未决羁押措施需要经过拘留、逮捕审查和未决羁押审查的双重审查，形成了层级式的强制措施适用结构。双重审查能够在一定程度上避免缺乏羁押必要性的犯罪嫌疑人遭受羁押，从而保障未决羁押措施适用的准确性。
（二）拓宽诉讼化救济途径
　　就程序正义的角度而言，诉讼化的程序相较于行政化的程序更容易被人接受。究其缘由，是因为在诉讼化程序中，双方均有平等的机会在公正且中立的第三方主体面前进行陈述和辩解。这能够使双方相信，有权作出最终决定的主体在下达裁判时必然或多或少地受到了己方观点的影响。形式正义为实体结果增加了正当性与可接受性，如果羁押审查结果是诉讼结构中的各方主体所共同努力形成的，那么即便最终结果未达到当事人预期，其对结果的抱怨也将会转化为对自己在程序进程中表现的不满。而在行政化的程序中，审查与决定的主体常常与控诉方拥有同样或近似的立场，不能使公众对其中立性有足够的信赖。同时，行政化程序往往是以书面形式进行，被追诉人对己方观点是否得到应有的重视不得而知，甚至会将这一疑虑带入到对整个司法的不信任的情绪中。
　　未决羁押的诉讼化救济是指在羁押过程中，被羁押人可以与申请或决定羁押的主体进行对质，以期有权作出变更或撤销羁押措施的主体对羁押现状予以改变。赋予被羁押人诉讼化的救济权利早已在国际范围内形成共识。例如，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定：“……四、任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼……。”除国际性条约外，一些国家也通过国内法确立了诉讼化的救济方式。在德国，被羁押人在羁押待审期间可以随时申请法院审查是否应当撤销或停止逮捕令，而且对羁押审查的裁决不服的，还可以提起（程序问题的）上诉。羁押审查的方式依照犯罪嫌疑人申请或法院依职权通过言词方式进行。法院应当通知检察院、犯罪嫌疑人和辩护人言词审理的时间和地点［9］。《瑞士刑事诉讼法典》第228条规定了解除羁押待审的申请方式：“被告人可以随时以书面或口头形式向检察官申请解除羁押待审……如果不批准申请，检察官应当在收到申请后3日内将申请连同案卷以及自己的意见一同移交给强制措施法庭。强制措施法庭应当将其意见送达被告人及其辩护律师并给他们3日时间进行答辩。”［10］
（三）维护被羁押人的期限利益
　　脱离羁押期限而仅仅探讨羁押率是没有意义的。对已经被采取羁押措施的犯罪嫌疑人、被告人而言，羁押率本就达到了百分之百，此时他们最关心的是羁押期限的长短问题。有律师谈到，犯罪嫌疑人及其家属在委托辩护人时经常问到一个问题：还需要关多久？如果被羁押人处于拘留后的羁押阶段，那么还能给出最长37天的答复，而如果被羁押人处于逮捕后的羁押阶段，辩护律师也难以给出一个准确的答案。因为羁押期限往往是跟着诉讼期限进程顺延，即诉讼进行多久，被追诉人就被羁押多久［11］。“如果法律不明确规定羁押的期限，自由的确就不存在了，因为司法工作人员可以凭自己的意志、喜好和需要来决定羁押时间的长短”［12］。从世界范围来看，各国对羁押期限利益的保障主要是通过设定期限上限以及规定刑期折抵两种方式来实现。第一，设定期限上限可以给被羁押人以合理期待，使其不至于因陷入无限期羁押的恐惧心理而被迫作出有罪供述，同时还能够在一定程度上避免出现司法机关以拘代侦、超期羁押的现象。第二，设定刑期折抵能够在一定程度上实质性地保护被羁押人的人身权利，在已经造成人身羁押的情况下尽可能地进行制度上的弥补，消除被羁押人对羁押的不满情绪。
　　大陆法系国家对期限利益的保护规定得较为具体，通常以数字的形式明确羁押期限的上限，具有较强的可操作性。例如《西班牙刑事诉讼法》规定：“如果被指控的犯罪行为最高可判处3年以下有期徒刑的，则临时羁押时间不得超过1年；最低可能判处3年有期徒刑的，临时羁押时间不得超过2年。如果临时羁押是为了防止犯罪嫌疑人隐匿、篡改或者毁灭重要证据，则羁押时间不得超过6个月。”［13］法国除根据轻罪案件和重罪案件设置不同的羁押期限外，还明确规定了先行羁押期间具有折抵刑期的效果。无论法院宣告的自由刑性质如何，已经经过的先行羁押的时间均可用于折抵刑罚的总刑期或者折抵刑罚混同之后待服刑的刑期［14］。
　　相较于大陆法系国家“简单粗暴”的方式而言，英美法系国家对羁押期限的控制方式较为“委婉”，通常是借助保释制度、人身保护令制度以及广泛采用辩诉交易快速结案等途径，对多数案件在法院开始审判以后的未决羁押时间予以必要限制［15］。例如《加拿大刑事法典》规定，对因被指控犯罪而羁押候审，且审理尚未开始的被告人，看押被告人的人应当分别在90日或30日期限届满时，立即向对被告人所在羁押处所有管辖权的法官申请确定聆讯日期，以决定是否应当释放被告人［16］。此外，英国《1984年警察与刑事证据法》在监禁判决的计算中规定了警察拘留时间计人判处监禁的内容，计人监禁判决的期限包括任何他处于监禁之下的期间——仅由于他因法院作出的与涉及该判决或该判决据以作出的犯罪的任何程序或由前述程序引起的任何程序有关的命令而已被判令监禁［17］。
三、未决羁押制度的内容重塑
　　长期以来，我国立法并没有对未决羁押制度进行单独规定，未决羁押沦为了刑事强制措施的自然延伸和应然状态，未决羁押期限也常常被认为是刑事拘留措施与逮捕措施所引起的羁押状态的延续期限。这一混同的现状掩盖了未决羁押制度所包含的价值选择、制度内容和程序要求，难以体现该制度本身所应当体现的公正、自由和人权价值。因此，有必要先行划清未决羁押期限与办案期限、未决羁押措施与拘留、逮捕措施的界限，将理论界与实务界长期混同适用的内容进行两次分离。在此基础上，进一步重塑未决羁押制度的应然结构，构建以基本原则、程序要求和考核机制为主要内容的制度体系。
（一）未决羁押制度的两次分离
　　1.未决羁押期限与办案期限的分离。刑事诉讼中，被追诉人一旦被公安司法机关采取了羁押性强制措施，羁押状态往往会随着诉讼进程延续到生效裁判交付执行之时，造成未决羁押与刑罚羁押的无缝衔接，这种情况在重罪案件中尤为明显。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）对办案期限的设置是按照刑事诉讼阶段划分的，侦查羁押期限在不存在特殊原因需要报请最高人民检察院的情况下，经过三次法定延长理由可以达到7个月之久，而且在此之前还可能存在最长达37天的拘留羁押；审查起诉阶段的办案期限，在经过两次补充侦查后，最长可以达到6.5个月[1]；公诉案件一审期限在不存在特殊原因需要报请最高人民法院延长期限的情况下，经过两次补充侦查后的最长审理期限为20个月[2]。一审判决作出后，被告人不上诉、检察院不抗诉的，判决书经过10日生效。综上，从逮捕后到一审判决生效，理论上总羁押时间几乎长达35个月之久。上述期限的计算均是在未考虑改变管辖或发现犯罪嫌疑人另有重要罪行等重新计算期间的情形下得出的。诚然，在多数刑事案件中，未决羁押时长并没有达到理论上的35个月，但计算羁押理论时长的意义主要在于其警示作用：我国《刑事诉讼法》存在太多宽缓办案期限的规定，在严格依法办案的情况下尚有如此多的手段延长办案期限，很难想象在羁押不规范、监管不到位的情况下，违法羁押、超期羁押会造成何等严重的后果。
　　综上，基于对办案期限肆意延长的担忧，未决羁押期限绝对不能继续依附于办案期限而存在，二者之间存在根本上的差异。
　　首先，未决羁押期限的核心要求是“及时”，而办案期限的价值追求是“效率”。及时与效率虽然都体现了要求专门机关在尽可能短的时间内对案件和被追诉人作出处理决定，但其所处立场截然相反。未决羁押期限着重强调“未决”，旨在提醒专门机关，此时被追诉人尚未被依法判决有罪，应当享有无罪推定原则下的基本权利，对被追诉人的羁押应当谨慎适用，在不得已适用羁押的情况下也应当及时、尽快地解除或变更羁押措施；办案期限秉持的是追求诉讼效率的基本理念，是在综合考虑现有司法资源和案件数量的基础上提出的，以尽快实现一部分案件的快速处理，从而解决案件积压问题，缓解案多人少的矛盾。由此可见，未决羁押期限要求的“及时”是站在被追诉人立场上而言的，而办案期限追求的“效率”是站在专门机关的角度考虑的，如果将二者混同必然会导致诉讼活动片面追求效率而逐渐忽视对人权的保障。
　　其次，未决羁押期限与办案期限由重合到分离符合刑事诉讼认识规律。不可否认，未决羁押期限与办案期限在案件办理过程中会存在部分重合，但部分重合并不等于未决羁押期限必须追随办案期限不断延长。在特定的时间点，未决羁押措施被变更或解除，此时将仅存办案期限，这也符合诉讼的客观状态。具体而言，未决羁押需要以有羁押必要性为前提条件，而随着诉讼进程发展，多数被羁押者逐渐放弃与公安司法机关的对抗情绪，其人身危险性也逐渐降低，直至丧失羁押必要性。此外，未决羁押仅具有查证保障的功能。刑事诉讼中后一阶段的证明范围和证明程度相较前一阶段存在证明量差。证明量差越大，未决羁押的查证保障功能愈强，则设定较长的羁押期限也就愈合理［18］