内容摘要：非法经营罪的限缩解释论似乎具有正当性，实则难以符合立法原意与惩治需求。客观解释论立场下的合规性管制说过于推崇解释者自己的价值判断，易使非法经营行为的犯罪评价丧失可靠的价值指引。非法经营罪的处罚范围是《刑法》第二百二十五条之价值预设“交易自由”与“国家管制”之间动态调和的结果。从交易自由与国家管制的价值权衡中产生两项具体的价值判断规则：其一，除非具有保护市场准入管制的特殊理由，否则不得干涉经营；其二，除非经营者违反市场经营过程管制且侵犯消费者的交易自由，否则不得干涉经营。据此，可以将非法经营罪划分为未经特别许可、未经普通许可和违反市场经营过程管制等三种违法行为类型，各违法行为类型在违法要素方面存在差异。作为违反市场准入管制型非法经营行为的预备或者帮助行为，买卖进出口许可证等行为的入罪解释应当受到严格限制。高利贷行为不构成非法经营罪。疫情期间哄抬物价，情节严重的行为，应当以非法经营罪论处。
关键词：非法经营罪；国家管制；交易自由；价值判断；违法行为类型
中图分类号：D924.33　　文献标识码：A　　文章编号：2095-3275（2023）01-0105-12
　　非法经营罪在司法实践中适用频度一向较高，违法行为种类持续扩展，被视为新的口袋罪，常面临“异化扩张”之类的学理批判[1]。这表明，非法经营罪的司法适用未契合学界期待。问题未必都出在司法实践方面，或许更有必要加以审视的是，相关学说是否适应非法经营行为的惩治需求，有关非法经营罪的理论供给是否充分和恰当。本文基于刑法主观解释论的立场，着力阐明非法经营罪之罪刑规范的价值预设，进而提出指引犯罪认定的价值判断规则，并在此基础上总结、剖析非法经营罪的违法行为类型，以期完善非法经营行为的犯罪评价路径。
一、非法经营罪的学理限缩及其评价
　　《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十五条采取列举加兜底规定的立法方式，同时采用空白罪状，尤其是该条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的表述具有概括性和模糊性，为非法经营罪的司法适用留下较大裁量空间，也引起了广泛的学术争鸣。绝大多数论者强调必须合理限缩非法经营罪的处罚范围。
（一）刑事政策说
　　论者认为，当前非法经营罪的司法实践不符合宽严相济的刑事政策，具体表现为“严”有余而“宽”不足［1］。反之意味着，非法经营行为的入罪应当贯彻宽严相济的刑事政策。与之相关的另一观点是，非法经营罪兜底条款的适用应当坚守刑法谦抑主义，在对行为人进行刑事处罚不能达到预防效果或者存在其他非刑罚替代措施时，不必定罪处罚［2］。总之，刑事政策说要求司法机关在一定程度上容忍危害行为，对非法经营罪的认定保持克制［3］。
　　刑事政策说是对非法经营罪适用理念的探讨，而非方法论上的判断标准，缺乏可操作性。该说还面临如下疑问。其一，根据最高人民法院印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，定罪上的从“宽”是指，对于具有一定社会危害性但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理，这实际上是对《刑法》第十三条但书的重申。犯罪成立与否应当以行为是否符合犯罪构成为依据，但书不宜直接作为出罪标准［4］。在未厘清非法经营罪的犯罪构成要素之前（以但书为依据）谈犯罪认定的从宽并无实质意义。其二，刑法谦抑理念在事关前置法和刑法关系的处理、民事程序或者行政程序与刑事程序之间的选择等方面发挥作用［5］，但不能径直应用于刑法解释或者直接充当裁判规则［6］。其三，所谓“非刑罚替代措施”可能包括民事或者行政的制裁和《刑法》第三十七条规定的非刑罚处置措施，但前者与刑事处罚并非绝对排斥的关系，后者以行为构成犯罪为前提。认为只要存在非刑罚替代措施就不必定罪处罚，逻辑有瑕疵，理由难成立。
（二）同类解释说
　　刑法学界对于如何解释兜底规定尚未形成一致意见，同类解释说无疑是其中最有力的观点。该说强调，必须结合已列举事项理解兜底条款，即根据所列举事项的同类或者同级事项确定兜底规定的含义[2]。陈兴良教授主张，《刑法》第二百二十五条第四项中的非法经营行为应当与前三项的行为作同类解释，指的是那些未经行政许可的经营活动［7］。换句话说，非法经营罪规制的是非法从事须经行政许可经营的行为［8］。与此相似的说法是，非法经营罪的保护法益是市场准入秩序，故而只有侵犯市场准入秩序的经营行为才能构成非法经营罪[3]。从论者的论述看，“市场准入”既可能包括普通许可和特别许可，也可能仅指特别许可。同类解释说在刑法学界支持者较多，产生了一定的影响。
　　然而，同类解释说难以完整说明司法实践中非法经营罪的行为类型，这体现在以下两个方面。一是某些被认定为非法经营罪的行为并没有违反行政许可制度。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，构成非法经营罪。饲料销售无需行政许可，遑论违反行政许可制度[4]。又如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害突发传染病疫情防控刑事案件解释》）第六条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《妨害新冠肺炎防控违法犯罪意见》）第二部分第四条均规定，在突发疫情期间，哄抬物价，情节严重的行为构成非法经营罪。在该情形中，行为人的经营行为通常无需行政许可，哄抬物价行为所侵犯的并非行政许可制度。二是某些行为虽然未经行政许可却因为没有社会危害性而被宣告无罪。典型案例当数王力军收购玉米案，该案再审法院认定，王力军大量收购玉米的行为“没有办理粮食收购许可证及工商营业执照……违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪”[5]。该案事实上否定了同类解释说，因为根据裁判结果，经营行为即使未经行政许可且经营数额达到入罪标准，也不构成非法经营罪。
　　正如学者所批评，同类解释规则倾向于限缩解释，不足以发掘兜底规范的内容［9］，容易引起解释结论的争议［10］。《刑法》第二百二十五条第二项之规定显然无法涵括在同类解释说所总结的“类”，即未经行政许可的经营行为当中，该说却有意无意忽略了这一点。若将类比抽象化、实质化，认为第二百二十五条第四项规定的是具有与前三项行为同等社会危害性的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，则最终解释结论的获得定要依赖其他解释方法。此外，同类解释说的贯彻还可能与其初衷相悖，导致像王力军收购玉米案原审判决那样不当扩大非法经营罪的犯罪圈。对此，陈兴良教授近来提出：“对于违反行政许可行为是否构成非法经营罪，要区分普通许可与特许。只有违反特许的行为才可能构成非法经营罪，违反普通许可的行为不能构成非法经营罪。”［11］黎宏教授亦认为，非法经营罪中的非法经营行为是指违反国家特许经营规定的擅自经营行为［12］。但如后文所述，这是对非法经营行为刑事处罚范围的过度限缩。
（三）整体评价：价值判断规则的阙如
　　刑事政策说呼吁限制非法经营罪的处罚范围，同类解释说则尝试找到明确的限制标准，二者拟从理念与方法论上对非法经营罪进行限缩。之所以强调“限缩”，实质缘由在于对刑法可预测性的看重和对刑罚恣意的警惕。“可预测性是法治的典型特征。获得司法结论的可预测性和司法中法律的一致性，有助于确保司法裁判的协调，从而以法院解决争端的方式给人们带来更大的确定感。可预测性以此赋予法治制度力量与合法性”［13］。非法经营罪兜底条款可预测性的克减，将使得罪与非罪的界限更多依附于司法机关的解释，导致刑法介入公民生活领域的概率大幅提升，可能引发刑事惩罚与公民预期的冲突。在此背景下，合理限制非法经营罪的成立范围似乎具有某种“先验”正当性，自然成为刑法学理上的“正确”选择。
　　遗憾的是，限缩解释论未能为司法实践提供足够的方法论指引和理论支撑。非法经营罪规定兜底条款正是为了补充其他相关罪名在立法上的不足，有效防止犯罪人逃避法网［14］，学理上言必谈“限缩”未必符合立法原意与惩治需求。同类解释说期望通过“是否未经行政许可（或者特别许可）”这一形式标准，在犯罪认定上实现程式化操作，以达到限缩解释的目的，但忽略了非法经营罪违法行为种类多样的事实，怠于追问非法经营行为犯罪评价的价值基础，有过分简化问题之嫌。其症结在于，以形式化的解释标准对非法经营罪的处罚范围进行“框定”，固然有助于实现解释的确定性，但也阻碍了司法裁判人员在犯罪评价中展开必要的价值判断，无法保证解释结论的周延。尤其在罪刑规范的含义较为模糊和宽泛时，妥当的裁判结论更多取决于司法裁判人员合理的价值取舍与权衡。值得强调的是，司法裁判中的价值判断不是个性化评价，司法裁判人员必须基于法律的立场和法秩序的评价标准，就案件事实进行决断［15］。由此看来，唯有确立指引具体犯罪认定的价值判断规则，才能准确把握个罪的处罚范围。就非法经营行为的犯罪评价而言，司法裁判人员的价值判断同样关键。问题是，非法经营罪的认定应当遵循何种价值判断规则？
二、非法经营罪的价值预设——价值判断的规范依据
　　罪刑法定原则决定了刑事司法不能脱离刑事立法的严格拘束，必然以法的安定性为优先追求［16］，这意味着刑事司法裁判中的价值判断必须依托刑法文本，不得径行援引法外观念。《刑法》第二百二十五条的价值预设是使非法经营罪的价值判断规则得以正当化的规范依据。
（一）客观解释论立场下的合规性管制说及其缺陷
刑法适用并非自动涵摄，无法回避价值选择。在教义学上，刑法适用的价值选择与主观解释论和客观解释论的立场之争有关。两种立场都主张刑法解释是对刑法文本中某种客观意义的认识与发现，但主观解释论认为这种客观意义是立法原意，而客观解释论则认为这种客观意义是文本的客观意思［17］。前者尊崇立法者的价值选择，并以此约束解释者的价值判断；后者认为刑法文本在产生之后就获得独立性，强调刑法适应客观情势，实质上认可解释者自己作出的价值判断［18］。童德华教授基于客观解释论的立场提出，非法经营罪的规制目的不仅在于对法定行政许可的保护，还在于对合规性管制的保护。所谓合规性管制，是指国家根据间接监管的需要对公共利益保护进行必要性审查，并确定事实上需要采取管制措施的标准和范围［19］。合规性管制说未否定同类解释说，而是将合规性管制与行政许可并列为非法经营罪的认定依据。据此，经营行为未经行政许可或者违反合规性管制，情节严重的，可评价为非法经营罪。
　　合规性管制说认识到同类解释说难以完全适应司法实践的弊病，摒弃既有学说偏向限缩解释的惯常思维，主张依据经济法秩序的历史演变形势确定非法经营罪的规制目的，进而将国家的合规性管制纳入非法经营罪的保护范围，在一定程度上克服了理论供给不足的问题。但是，该说存在以下问题。第一，该说所持的客观解释论立场本身值得商榷。刑法客观解释论过分执着于刑法规范对客观情势的适应，常以处罚必要性作为衡量解释结论妥当与否的主要标准，携带突破罪刑法定原则的强大基因［20］。由于不同解释者对客观情势的认识可能有所差异甚至截然不同，客观解释论立场下的刑法解释容易丧失可靠的价值指引，最终依赖解释者自己的价值判断。对处罚必要性解释标准的迷信往往促使解释者以解释为名行修法之实，以致僭越立法［21］。《中华人民共和国立法法》第一百零四条第一款规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的法律解释应当符合立法的目的、原则和原意，这是对客观解释论的彻底否定。第二，该说源于论者对现实法经济秩序的解读，欠缺对非法经营罪刑法条文价值基础的探究，只注意到保障市场秩序的“有形之手”，即国家管制，疏于审视“无形之手”在非法经营罪认定中的功能定位，难为非法经营罪确立可行的价值判断规则。第三，所谓“合规性管制”，其内涵过于模糊，外延过于宽泛，无助于非法经营行为行政违法与刑事违法的区分。总而言之，合规性管制说具有一定启发性，但其不问非法经营罪刑规范的价值预设而探求规制目的，解释论立场有待检讨，解释结论未必令人信服。
（二）非法经营罪的价值预设
　　所有关于现实客体与抽象概念之关系的描述都隐含着这样的价值判断，即为了特定目的，前者（才）应当归入后者的范围［22］。立法是有意图的，它总是为了追求某些东西［23］。任何完整的法律规范都以实现特定的价值观念为目的，立法者通过制定规范而彰显和保护特定价值，解释的目的就是要查明法律中所包含的立法者的价值选择［24］。司法裁判人员在对案件（特别是疑难案件）进行决断之前，务必努力查明拟适用刑法条文中的价值预设，并以此确立价值判断规则，指引刑法的解释和适用。非法经营罪的设立和修正同样是在立法者的特定意图下完成的，凝结着立法者的价值倾向与选择。但问题是，《刑法》第二百二十五条背后的价值预设是什么？
　　非法经营罪包含几个罪状，共同指向“扰乱市场秩序”，由此可以说立法者制定该罪的目的在于保护市场秩序。秩序是一个没有客观内容的概念，当我们谈到“秩序”时脑子里并无现实的事物可供参考，所以其内涵的清晰化有赖于与之组合的其他概念。非法经营罪位于《刑法分则》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”中，很明显，“市场”指的是社会主义市场经济中的市场。在市场经济条件下，市场在资源配置过程中起基础性作用；市场经济通过价格、竞争、供求、风险等市场机制实现经济运行的自调适功能、资源的优化配置功能和对经济利益的分配功能［25］；在现代市场经济中，基于团结国民、管理通货和推行福利政策等需要，国家对市场经济的合理干预被接受［26］。现代市场经济有别于放任自流的古典市场经济，但市场的地位和市场经济的运行规律决定了自由贸易和自由竞争依然是现代市场经济的基础。同时，国家也需要运用经济手段、行政手段和法律手段对市场经济进行调控。不难看出，作为调控市场的一种法律手段，非法经营罪背后同时预设了两项价值，即交易自由与国家管制。交易自由是基础和前提，国家管制则是补充和完善。此处的“交易自由”取广义，包括商品（服务）经营者的经营自由和商品（服务）消费者[6]的交易自由。非法经营罪的处罚范围乃是交易自由与国家管制这两项价值预设动态调和的结果［27］。
（三）非法经营罪的价值判断规则：围绕价值预设展开
　　1.非法经营罪的基本价值判断规则。特定法域包含的原理（也称“价值”）存在复数性，在个案中共同适用，但每项原理各有位阶，法律后果即从这些原理的协动与权衡中产生［28］。如前所述，非法经营罪同时预设了交易自由和国家管制两项价值，若在适用时忽视其中一项，则可能得出偏颇的结论。当然，两项价值存在主次之分，这是由社会主义市场经济的本质特征决定的。市场经济充分尊重市场在资源配置中的基础和决定地位，国家管制虽无可或缺但不能越俎代庖。要构建良好的市场秩序，就要遵循市场规律，厘清政府与市场关系，规范政府权力，充分发挥市场的资源配置功能，推动资源配置最优化［29］。由此得出非法经营罪的基本价值判断规则：除非具有保护国家管制的特殊理由，否则不得干涉市场主体的交易自由。
　　2.非法经营罪的具体价值判断规则之一。从阶段划分看，国家对市场的管制可分为市场准入管制与市场经营过程管制。市场准入管制与消费者的交易自由尚无直接关联，此阶段中非法经营罪的认定仅涉及经营者的经营自由与国家管制之间的价值衡量。经营自由的评价因素为经营行为是否受到禁止或者限制，国家管制的评价因素逻辑上可分为三种情形：完全禁止进入市场、经特别许可进入市场、经普通许可进入市场。完全禁止进入市场是指某一类对象绝不允许作为商品出现在市场上，任何主体都无经营的权利，主要包括作为人格尊严载体的人（包括死去的人）的身体或者身体部位以及直接以身体为交易客体的所谓服务，例如人的器官、人的尸体或者尸骨、“性服务”等。这类对象本质上具有主体性，不能作为市场经济中的经营对象，不属于“市场”秩序的构成要素，所以不是非法经营罪的对象。
　　特别许可是指行政主体代表国家依法授予组织或个人自然资源、公共资源开发使用权或特定行业经营权的行政许可行为，其基础在于国家对资源的所有权和垄断经营权［30］。例如，煤矿资源属于国家所有，开采煤炭资源必须申领采矿许可证。采矿许可涉及国家对自然资源的所有权，具有数量上的限制，系特别许可。值得研究的是，如何理解特许经营物品与国家专营、专卖物品及限制买卖物品的关系。
　　专营、专卖物品一般由法律、行政法规专门规定，国家对此类物品长期实行专营、专卖，禁止其他市场主体参与，典型者如烟草专卖品。而限制买卖物品一般以行政决定等方式加以规定，是指根据某一特定时期国民经济发展的特殊情况，对重要的生产资料和紧俏的消费品短期内实行限制买卖措施。例如，《国务院关于加强钢材管理的决定》（已失效）要求对特定钢材实行专营，除指定的金属材料公司以外，其他主体一律不准经营［31］。也就是说，专营、专卖物品及限制买卖物品一般由国家特别设立或者委托的公司根据国家指令性计划实施经营，为国家所直接垄断[7]。专营、专卖、限制买卖与特许经营在行政法层面的差别是：前者未发生公共物品供给职能的转移，市场化程度低；而后者发生了转移，即从国家转移给市场主体，市场化程度较高［32］。但就实质而言，前者系国家直接垄断特定行业的产物，后者亦源于国家的垄断经营权，故将专营、专卖物品及限制买卖物品视为特许经营物品的特别类型未尝不可。从刑法规范的角度来看，专营、专卖物品及限制买卖物品规定于《刑法》第二百二十五条第一项，非法经营其他特许经营物品则适用该条第四项。
　　普通许可，即行政机关应行政相对人的申请，经过审查确认行政相对人是否具备从事特定活动之条件的行政活动及其过程，其往往涉及人身健康和生命财产安全等事项［33］。普通许可与特别许可的不同之处在于，前者所涉事项并非国家对特定资源的所有权和垄断经营权，而是关乎公众生命、身体和财产安全的事项，相对人具备相应的条件即可从事，通常没有准入数量上的限制。例如，根据修订前的《粮食流通管理条例