【文章编号】1002—6274（2021）02—064—13



内容提要：随着互联网及移动互联终端设备的普及，以数字技术平台为媒介的新形态——零工经济——不断发展，与其深度关联的零工劳动群体不断扩大。数字经济最为发达的美国加利福尼亚州于2019年9月率先颁布了适用于互联网平台与劳动者法律关系认定问题的零工经济法案，该法案就判断劳动关系是否成立明确提出了ABC检验标准。加州零工经济法案是平台企业与零工劳动群体利益博弈的结果，势必对零工经济的发展以及对传统就业形态产生重大影响。随着数字技术、人工智能及平台企业在我国的不断兴起和发展，零工经济及灵活就业群体也在不断扩大，如何借鉴加州零工经济法案助推我国新就业形态的发展，对于我国零工职业群体广泛的城市自由职业者及农民工群体，保护零工劳动群体利益对扩大就业、增加其收入意义重大，深值研究。
关键词：零工经济；零工劳动群体；劳动关系；新就业形态；劳动法
【中图分类号】DF47　　【文献标识码】A
　　随着互联网技术的日益发达，依托于信息互联技术的平台经济不断发展壮大，随之平台型就业兴起。平台企业突破了传统社会的信息屏障，能够高效率地将服务的需求方和供应方匹配起来，这种情形在一些非标准就业领域大行其道，也有不断向标准就业领域蔓延之势。据最新发布的《中国灵活用工发展报告（2021）》蓝皮书披露，2020年企业采用灵活用工比例同比增逾11%，达到55.68%，有近30%的企业表示稳定或扩大使用规模；超过四分之三的企业主要出于“降低用工成本”的动机使用灵活用工。灵活用工岗位主要集中在一般性技能、低协作、基础性岗位，但也有25.71%的企业在技术性、专业性岗位使用灵活用工。原先的工作正在被不断兴起的平台和网络技术肢解为可细分的具体任务，科技发展的新趋势使得全球劳动领域都在经历一场劳动关系革命：传统的、工厂时代的、强调建立劳动关系的劳动法所保护的标准用工群体日益缩小，而非标准劳动群体在不断壮大，二者呈现出此消彼长的发展局面。这一趋势在欧美日等技术发达国家发展得如火如荼，有研究指出，在2030年，欧美日的零工群体未来将超过50%以上规模，在我们拥有接近9亿劳动力的大国也大抵如此，我们在零工领域的发展可能会慢一些，但是由于相应劳动力人口基数大，总体规模一定会超过欧美发达国家。
　　据互联网平台头部企业的研究机构阿里研究院预测，到2036年，中国将会有大约4亿人参与零工经济，届时随着我国人口出生率和劳动力人口的不断下降，这一比例将会超越标准就业群体。这一趋势说明劳动者依托互联网平台参与到灵活就业可能会成为未来的主要就业方式，随之而来的变化就是传统固化的正式组织结构的标准劳动、终身就业时代将逐渐式微。当前，这一发展趋势因为其涉及到全新的商业模式、经济业态以及灵活用工而得到资本青睐、政府支持，以及越来越多的劳动者参与，尤其是今年受疫情影响，电商平台和网络直播营销使得快递行业从业比例井喷式扩大。根据中研产业研究院《2020-2025年中国快递行业市场前瞻与未来投资战略分析报告》，在疫情期间的两个月内，全国美团外卖员新增了58万人。研究机构统计，现在中国的外卖员、快递员从业总人数竟然高达1000万人。与此同时，网约车司机总数接近4000万，其中包括兼职人员。
　　由此可见，依托平台经济发展的灵活就业的确给劳动者带来了更多的就业机会，无论这些劳动者是自雇佣劳动者还是存在有劳动关系的兼职劳动者，他们正在通过互联网平台获取收入。但是现实中，由于缺乏传统劳动法的标准劳动规范制约，已经出现大量平台因为经济利益至上，罔顾劳动者权益的事件时常发生，例如北京“闪送”快递小哥与闪送平台的劳动争议仲裁案、美团系统算法压缩外卖时间导致快递员事故频率高等热议事件等。[1]伴随着互联网经济和平台就业的兴起，涉及诸如此类的劳动争议和纠纷事件不断上升，因为作为新就业形态是不受传统劳动法保护的，因此传统劳动关系要满足的劳动法基准保障，对于这一群体及其与平台建立的用工关系是无法适用的，尽管现实中有一些案例出于保护弱者，考虑适用劳动法劳动关系建立三原则对劳动者进行了保护，但是这种判例不具有普适性倒推应用，否则新业态及新就业也就不存在了，正是基于各种利益衡量，立法和司法部门对此问题一直持观望态度。但是这个问题是无法回避并且在未来必须解决的研究课题。
　　由于互联网技术、平台经济和平台就业均兴起于美国，进而向全世界蔓延扩张，伴随优步、来福车等共享经济模式出现，劳动者与共享平台之间的争讼一直没有停过，此类争讼随着平台企业业务的发展在全美及全世界引发巨大争议，2019年作为美国科技创新新经济驱动核心的加利福尼亚州率先推出了《零工经济法案》并于2020年颁布实施。该法案的出台历经数年加州朝野势力，诸如平台企业、工会组织、零工群体及议会立法者多方参与和博弈，其中关于平台与零工群体的雇佣关系界定的理论和实践论争对于零工经济发展以及零工群体劳动权益的保护可视为新型雇佣法律关系研究的标杆。
　　美国加州率先通过关于零工经济劳动关系认定的法案，是美国立法对前沿问题的回应。未来随着零工经济的不断发展，我国新就业形态覆盖的人群势必将飞速上涨，结合我国实际并借鉴域外经验，以完善新就业形态的劳动法制体系，具有十分重要的理论意义和实践意义。因此，本文就加州零工经济法案进行研究，结合我国当下劳动力市场及劳动法制现状，以期进一步完善我国新就业形态劳动法制。
一、域外实践：加州零工经济法案的出台
　　2018年12月3日，以众议院拨款委员会主席冈萨雷斯为首的13名民主党议员提出了加州零工经济议案，应用加州最高法院关于Dynamex案件的裁决，规定判决劳动者身份是雇员或独立承揽人的标准[2]。2019年3月26日，法案经过议会委员会主席审阅，在原先基础上修改形成第一版修正案。2019年5月1日，法案完成第二次修订。2019年5月30日，经过第三次审议修订后，法案在众议院通过，并提交参议院审查。2019年9月10日，加州参议院以29∶11多数票表决通过该法案。9月11日，加州议会以56∶15通过法案，并记录在册。9月18日，法案提交至州政府，州长签署了AB-5法案，即《加州零工经济法》。[3]
　　该法源于2018年4月加州最高法院针对Dynamex Operations West VS Superior Court一案作出的一项判决。该案的被告是快递公司Dynamex，原告则是原本属于该平台企业的员工。Dynamex公司于2004年改变用工模式，把原本建立雇佣关系的员工界定为独立承揽人或独立合同工，^④从而受到了CharlesLee、PedroChevez等快递员提起的诉讼。［1］该案从2004年开始，持续了14年。加州最高法院针对其中的一个案件作出判决，认为Dynamex公司与上诉的员工应当属于雇佣关系，并在裁决文书中表示判断的依据为ABC检验标准。[4]作为新确立的判定雇佣关系的规则，ABC检验实际上部分否定了加州最高法院在1989年Borello一案中确立的Borello用工关系判定标准，[5]［2］引起了来自以Uber、Lyft等零工经济用工平台的联合抵制，各方对此意见不一。
　　综合各方争论观点，核心在于是否应该将劳动者认定为与平台企业存在劳动关系的雇员，而不是独立承揽人。美国民主党人多数表态支持该法案，而共和党人和以Uber、Lyft为代表的平台企业则是坚决反对。在美国民主党的10名总统候选人中，有6人明确表态支持加州的AB5号法案。其中，联邦参议员沃伦在媒体上发文“所有的民主党人不要骑墙，需要站出来说，我们支持AB5法案，支持网约零工获得完全的员工身份”。加州州长纽森呼吁“让我们承诺保护劳工并寻求途径为他们建立工会”。对法案持有反对意见的一方态度十分坚决。在法案审核期间，Uber、Lyft网约车平台企业试图通过幕后游说阻止这一法案，且组织平台的司机到州议会发起抗议。共和党在参议院的领袖香农·格罗夫提交参议院806号议案，目的是修正加州零工法案的劳动关系认定标准。[6]共和党参议员Patricia Bates认为加州议会5号法案严重阻碍了劳动者自由选择工作、保持人身独立的权利。［3］特朗普政府下属劳工部在2019年4月公开了一份答复意见书，声称网约车平台的零工属于独立承揽人，而非是雇员。［4］
　　围绕零工经济中劳动者法律身份认定的问题由来已久，各国对平台与劳动者的劳动关系认定尚未形成明确的标准，在劳动法律法规的适用比较模糊。西方国家在零工经济劳动者的法律身份认定问题上多采用三元框架和采用多元且可选择的指标体系。三元框架指的是，针对不属于从属劳动和独立劳动的劳动者给予一定程度的倾斜保护，简单说就是第三类劳动者形态，例如德国劳动法规定的“类似劳动者”、意大利劳动法中的“准从属性劳动”和英国劳动法上的“b项工人”。［5］多元可选择的指标体系以美国为代表，在关于劳动者法律身份认定的判决中，法官根据法院设定的指标体系，结合事实选择关键指标要素，以判断劳动者是否为独立从业者，如美国联邦法院于1998年建立的Borello检验标准。我国在此类问题的法律适用上，适用的标准为二元劳动关系认定框架。人社部（原劳社部）于2005年颁布的关于确立劳动关系有关事项的通知中，规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据该规定，在我国劳动关系的成立需要同时满足以上三项条件。在具体司法裁决中，由于零工经济就业的特殊性，对三项要素的认识缺乏统一认识，案件的判决结果遵循的是劳动关系“全有”或“全无”的认定框架。［6］此框架基本采取了劳动关系与劳务关系的二分法，劳动者与用人单位的关系要么被认定为劳动关系，要么被认定为劳务关系。而在网络平台所带来的零工经济中，网络平台与劳动者之间的关系非常模糊，［7］P141造成了互联网平台与劳动者之间的劳动关系认定陷入两难。一方面，如果把劳动者认定为平台的雇员，平台需要履行雇主义务，为雇员提供基础薪资、福利保障、休息休假等待遇，加重了平台的负担，对于需要兼职工作的劳动者也剥夺了其自由择业权利，失去零工经济灵活就业的最大优势。另一方面，如果把零工经济劳动者认定为独立从业者，本该为雇员的劳动者便无法得到劳动权益保障，可能导致部分企业为了降低用工成本而把劳动者错误归为独立承揽人。
　　作为美国零工经济十分发达的加利福尼亚州，关于零工经济劳动者的法律身份认定问题表现更为尖锐且持久。围绕这一问题引发了很多诉讼案件，加州此次立法实质是将Dynamex案的裁决标准吸收至法律中。［8］加州零工经济法案虽影响范围仅限于州内，但由于其全球第五的经济总量且境内零工经济平台众多，法案关于劳动者法律身份认定的测试体系有较大可能为美国其他州和世界各国所借鉴，具有十分重要的参考意义。从法案目的而言，加州零工经济法案主要为了解决大部分零工经济劳动者的法律身份问题，而这一问题背后实质上反映的是零工经济对于传统劳动关系的冲击和解构，集中表现劳动关系继续性、人身从属性、经济从属性和组织从属性的变化。
　　针对零工经济立法及新就业形态立法的问题，国内外学者从分层分类（包含建构第三类关系）、劳动关系认定标准、议价能力、社会保障以及法律规范调整等视角出发探讨了对零工劳动者群体的法律保护。从分层分类视角出发，国外有劳动学者强调分类的重要性，认为劳动者分类能确定权责和费用等问题（例如侵权、合同和税收等），零工经济的实际情况为政策制定者进行新劳动法提案提供了重要的数据依据基础，建议通过立法对零工进行正确分类或创建一个新的类别，为零工提供便携式福利以及为失业保险等社会安全网计划提供资格等。美国有学者提出，零工工作者的分类之争涉及税务、保障、管理、薪酬等多个层面的问题，建议通过相关立法将零工工作者归类为区别于传统和分包的第三类工人；［9］国内有学者认为，为更好反映零工经济的用工形态，应当尝试建立在劳务关系和劳动关系的中间建立第三种用工关系模式——零工关系；［10］有学者基于劳动关系认定标准的视角，强调须革新劳动关系认定标准的制度理念，在劳动关系认定上抛弃“构成要件”模式，采纳“要素考察”模式，以“指挥监督”，“为他人劳动”等人格从属性、经济从属性要素为核心、以“受拘束下的有偿劳动”为审查目标，藉以回应网络时代劳动法边界的模糊与误解。［11］基于议价能力的视角，有学者提出以下建议：允许工人组织集体谈判权力；允许（零工经济）雇主/中介机构聚集零工劳动者，使其以获得保险；向工人提供公民权利保护，例如反歧视保护。［9］对于零工群体的社会保障，有学者强调，在劳动关系保护路径仍然作用受限的现阶段，需要从社会保护路径探索举措，给劳动关系保护路径弥补不足和减轻负担，以网约劳动者（尤其农民工群体）为对象的社会保护，重点在于加强社会保险权益的保护。［12］在宏观层面，笔者此前曾明确指出，鉴于灵活用工方式的蓬勃发展已经对我国现有劳动法制带来巨大的挑战，我国应对灵活用工的法律规制进行系统研究和顶层设计，探索具有中国特色的灵活用工劳动法调整模式，具体包括重构劳动法调整范围、类型化调整制度、强制性规范和自制性规范、宏观到微观三层调整模式以及劳动法与民法之间的关系。［13］
　　综上所述，目前大多数研究探讨了零工、或者灵活就业者的法律保护，至于对整体形态的零工经济的法律地位等，则鲜有探讨。未来，随着人工智能技术的应用，大量可以程序化的简单甚至复杂劳动都将被替代，在第一、第二、第三产业中都将会出现劳动被替代的情形，传统的劳动关系会不断受到数字技术和科技的影响，早先存在于工厂形态的、越来越多的工作正在被数字技术装备替代，劳动力会出现富余是必定趋势，这部分劳动者会成为零工经济的主流，打零工会成为他们个人收入的主要来源。缘此，数字平台工作就成为其收入来源，但是由于部分从业者服务的平台具有不确定性，其用工关系到底属于劳务合作还是劳动关系是亟待解决的前沿问题。
二、深窥加州零工经济法案
（一）缘起：立法因应现实
　　零工经济从业人口的增长，一方面解决了部分劳动者的就业问题，为劳动者提供了多样化的选择，优化了劳动力资源的配置效率。另一方面，零工经济从业者的法律身份问题也成为了一个各界争论的热点话题，更是多国法官在审判时遇到的棘手难题。作为一部对劳动关系认定问题进行明确规定的法律，该法案在美国加州得以提出并且能经州议会和州政府通过，具有其深厚的理论支撑。
　　一是零工经济平台密集。加利福尼亚州在美国享有科技创新高地之美誉，经济实力更是冠绝美国，作为美国经济实力最为雄厚的州，加州拥有美国西部最大的制造业基地和全球高科技研发创新中心“硅谷”。就零工经济规模而言，美国主要的零工经济平台在加州的业务比例至少在11%，包括Uber、Lyft等知名的互联网出行公司。在加州雄厚的经济基础上，零工经济平台得以良好的发展。而同时平台与劳动者之间的劳动争议案件也随之增长。早在1989年加州最高法院便已针对劳动关系认定类案件作出裁决。但多年来围绕此类案件并无一致的判决标准，可参考的法律在新型零工经济的背景下难以适用。因此，制定一部适用于劳动关系认定的法案，以解决零工经济平台与劳动者之间的劳动争议、协调双方利益需求，成为加州议会5号法案出台的重要因素。
　　二是零工经济从业人口多且部分从业者生存境况低下。根据美国独立研究机构公共宗教研究所（简称PRRI）发布的《2018年加州就业调查报告》显示，加州接近10%的居民为零工经济从业者，而近48%的零工经济从业者处于贫困之中。此外，该调查发现56%处于贫困状态的工人难以支付急诊费用，其中有42%推迟就医。［14］加州之所以率先提出对零工经济从业者进行分类的法案，是由于其零工经济从业者在劳动力总量中占据一定比例，且其中的大部分劳动者无法得到作为雇员的劳动权益保障，需要在法律上解决劳动者的身份问题。
（二）内容：法案文本剖析
　　加州议会5号法案文本包含法案基本介绍、雇员定义、适用范围、雇主定义、补充修订条款以及违法后果解释等内容。第一部分为法案的基本介绍，包括法案提出的背景、立法目的、适用条件、保障群体等。第二部分围绕雇员的定义展开，规定为取得报酬而提供劳动或服务的劳动者应当为视为雇员而非独立承揽人，除非满足ABC检验标准的三项条件，同时对从事不同类型工作的劳动者进行分类。第三部分规定了雇员定义的适用范围，对特殊类型进行了说明。第四部分的内容为雇主的定义，规定了雇主具有的权利和义务。第五部分则是补充了关于《失业保险法》雇员定义的修订条款。第六部分强调雇主不可以在该法案订立期间重新将雇员作为独立承揽人。最后，则是法案的对违法后果的解释。
　　基于Dynamex一案的判决，该法案主要目的在于确定零工经济中劳动者的雇员地位，以保障劳动者的应有权益，减少中产阶级的流失和缩小收入差距。因此，该法案核心条款在于规定劳动者具有雇员地位的特征和适用情形，在劳动者付出劳动、服务以取得报酬的前提下，除非雇主证明以下所有条件均成立，否则不可将劳动者作为独立承揽人对待。一是在合同和事实上，劳动者在工作过程中不受到雇主的控制和指挥。劳动控制和指挥是普通法关于劳动关系认定的传统标准，判断劳动者是否人身依附于雇主，符合劳动关系的人身从属性。二是劳动者从事的工作不属于雇主的业务范围之内。对于不在雇主业务范围内的情形，是劳动法判断劳务关系存在与否的重要依据。三是劳动者日常从事于与其工作性质相同的独立行业、职业或业务。该条件主要是判断劳动者是否在经济方面依附于雇主，而具有经济从属性的劳动关系特征。以上三个条件需要同时满足，雇主才能将劳动者划为独立承揽人。
（三）特征：倾斜保护
　　一是体现了“倾斜保护”的劳动法原则。在零工经济中，劳动者和平台企业虽然在法律层面上有同等地位，但在实际中，双方的谈判力量差距悬殊，劳动者在工作的时间、地点和价格制定上只能服从于平台企业的规定。在雇员身份认定上，劳动者只能被动划为独立承揽人，从而失去了作为雇员应得的薪资待遇和福利保障，收入和未来发展具有很大的不确定性。加州议会5号法案在关于雇佣关系认定上倾向于劳动者，在核心条款中对雇主认定劳动者为独立承揽人的适用条件进行限制，且必须同时满足三项条件。对独立承揽人身份认定的严格限制，表明法案在雇佣关系标准制定上对劳动者的“倾斜保护”。
　　二是依据分类原则划分不同类型的劳动者。加州议会5号法案将Dynamex案件裁决的ABC检验标准纳入其中，但为了避免影响到用工的灵活性和干涉劳动者选择保持独立的权利，法案建立了双重标准，区分出特定的行业。在该法案文本中，列举超过50个行业，在劳动关系认定上，不受该法案的影响，包括医疗行业、金融业和渔业等行业，而涉及到交通运输、餐饮配送的互联网平台并不在该名单中。
　　三是集中表现出国家规制的理念。自罗斯福新政以来，美国颁布了多部保护劳工权益的法案，具体包括1933年的《国家工业复兴法》、1935年的《国家劳动关系法》、1938年的《公平劳动基准法》等。在凯恩斯主义指导下，美国一系列劳动立法和管制举措一定程度上保护了劳动者的权益，强化了维护弱势群体的法律观念，劳动力市场由“契约自由”向国家规制转变。加州议会5号法案对雇佣关系认定标准的设定，正是国家在劳动力市场上进行规制的体现。
（四）影响：司法、平台和零工群体
（1）司法：明晰加州劳动关系认定标准
　　由于美国属于联邦体制，在关于工人分类的问题在联邦法院与州法院、州法院之间存在很大的分歧。单就联邦法院关于零工经济的劳动问题来说，在2018年作出的两份裁决强调控制权在劳资关系中所占据的比重。而加州最高法院在Dynamex案的裁决中拒绝采用以控制权为重要因素，采用的是ABC检验标准体系。根据Dynamex案运用的劳动关系检验体系，多数零工经济平台难以在相关案件中胜诉。首先，劳动者在工作过程中必然受到雇主的支配和指导，工作时间、工作内容大多由平台决定。以Uber网约车为例，驾驶员通过平台的软件接受运送乘客的指令，接送时间和地点是由平台程序的命令决定。在接送乘客过程中，交通路线也受到平台的监控，且还有对驾驶员的评分机制，间接控制驾驶员的服务态度。因此，ABC检验标准的第一项条件：雇主需证明劳动者在工作过程中不受其控制和指挥，平台难以举证。其次，零工经济从业者所从事的工作大部分属于雇主的业务范围。以美国家政服务平台Handy公司为例，在平台上接受订单为消费者提供家政服务，而提供家政服务本身是家政服务平台的主要业务，雇主在B项条件上难以胜诉。最后，对于在多个平台同时兼职的劳动者而言，鲜有对平台发起诉讼以拥有雇员的工资福利待遇。而只在单个平台工作的劳动者，在该平台工作是其维持生存基本需求的必要，收入和工作的稳定性依托于平台，是向平台提起诉讼的主要群体。因此，雇主在证实劳方满足在平台工作之外具有独立工作的条件难以得到推定。
　　从州法院之间的分歧而言，由于各州有权在不违背联邦法律的条件下制定属于本州的劳动法、就业法，各州在判定劳动者是否属于平台雇员的法律问题上有不同的解释。根据最近公布的一项研究显示，美国一半的州已经针对从业者和像Uber和Lyft之类的网约车公司的关系进行了立法。2017年，阿拉斯加州议会通过了一项法案（HB132），规定网约车司机不是雇员，剥夺他们在州就业法下本来可享受的权利，并且阻挠州政府机构的决定。这些在线平台公司在很多州都在寻求同样的成果，并已推动了美国一半的州对此进行专门立法。这些新法以不同的方式宣称网约车司机不是雇员，声称网约车不能“控制”或者“管理”他们的司机，而且/或者运用完全新的仅针对网约车公司的测试来考察“雇员”的法律地位。