摘要：现行法上的宅基地使用权制度忽视其经济属性，制约了农村和农民的发展。为弥补农地法律制度改革中宅基地使用权这块短板，中共中央适时提出探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权”分置改革。我国现行法上并无有关宅基地资格权的表述，为实现中共中央关于宅基地“三权”分置政策的丰富内涵及目标导向，关键是要明确宅基地资格权的法律属性。在我国现行法体系下，以中共中央关于宅基地“三权”分置政策的丰富内涵及目标为指导，结合实践理性反馈的证成路径，可以得出宅基地资格权不宜塑造为用益物权，其属性应为集体成员权的结论。基于我国既有法律制度的体系性要求，在不违背物权法定、一物一权的物权法原则之下，应从完善资格权取得机制、创新资格权退出机制、明确资格权登记制度、构建宅基地有偿使用制度等四个方面对宅基地资格权进行法律的制度建构，以促成宅基地使用权的完全抽离，真正实现身份性的资格权与物权分离。
关键词：“三权”分置；宅基地使用权；资格权；用益物权；成员权
中图分类号：DF521　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512-（2018）08-0029-13
　　肇始于上世纪50年代、形成于上世纪60年代初的宅基地制度，具有独特的制度品格——“宅基地使用权带有浓郁的民族性，为我国法律所独有”。[1]“自上世纪60年代形成农村宅基地制度之后的几十年里，农民存在使用宅基地的事实和社会习惯与认知，但并未形成相应的法律概念上的宅基地使用权。”[2]宅基地使用权的概念最先是由学者在学术讨论中提出的，在我国《物权法》将宅基地使用权规定为用益物权的类型之一前，我国《土地管理法》及相关行政法规、地方性法规等对宅基地使用所作的相应制度构造均具有强烈的公法色彩，冲淡了宅基地使用权的私权性质。[3]历经六十余年的宅基地制度对于稳定农村、保障农民居者有其屋发挥了不可替代的作用，但是既背负历史包袱，又承载厚重现实的宅基地使用权制度目前已不能适应社会经济的快速发展，亟待变革。
一、宅基地“三权”分置政策的提出背景
（一）宅基地使用权制度的现实困境
　　基于历史形成的原因，宅基地使用权承载着福利性及社会保障性，由集体经济组织授予集体成员享有的宅基地使用权的流转受到严格限制。在城市化快速推进以及城乡建设用地供需失衡激化背景下，我国广大农村地区普遍存在的一户多宅、面积超标、闲置粗放利用等现象，“成为优化土地资源配置和统筹城乡协调发展的主要障碍”。[4]
　　客观上，宅基地利用效率低下。其一，传统村落功能日益衰退，“空心村”现象渐趋严重。从国家统计局公布的统计数据可以看到，我国城镇化率逐年提升，伴随着城镇化的快速发展，大量农村劳动力流入城市，由此造成大量的农村住房和宅基地闲置。2013年的统计数据显示，“目前我国宅基地闲置的比例高达10％至20％，部分地区的闲置率高达30％”。[5]其二，一户多宅、违规多占宅基地的现象并不鲜见。宅基地作为农村村民住房主要保障用地，其用地原则是由省一级政府制定用地标准、一户一宅。然而，实践中，由于不动产登记制度未能及时对集体土地作出回应，宅基地使用权在很长一段时间内没有相应的权属登记证书或登记混乱。超标占用宅基地、一户多宅的现象在农村地区较为普遍。根据辽宁省2006年9个乡31193户农民调查，宅基地超标占地14134户，超标占地面积6747.01亩，分别为总户数和宅基地总面积的41％和39％。同时期，北京市郊平原镇的调查数据显示，超批多占户占57％，私搭乱建户占8.3％，新建不拆户占3.5％，合计违规超占面积占宅基地总面积的59％。[6]
　　现实中，法律上禁止宅基地使用权自由流转未能杜绝事实上的交易。虽然通过禁止宅基地使用权自由流转能在一定程度维持农村社会秩序稳定、保障农民住房基本需求，但从根本上忽略了宅基地的经济功能。农户在宅基地上投资建设的房屋成为“死产”，无法通过转让、租赁等获得直接经济利益。因此，现实中大量的法外交易客观存在。如深圳市盛行的通过转让“小产权房”而达成转让农村宅基地使用权目的房屋“建筑面积约为4.05亿平方米，占到深圳总建筑面积的49.27％”。[7]
　　法律上，现行法的规范框架内无法形成禁止宅基地使用权流转的逻辑自洽。首先，我国《土地管理法》第62条关于一户一宅以及宅基地申请的行政管理事项的规定，“并未禁止宅基地使用权的转让和出租，只是转让、出租后不能再申请宅基地”。[8]对该条的权威解释是：“一处宅基地不等于一宗地，已拥有一处宅基地并达到规定的面积标准，不得购买住宅……村（村民组）内两户的宅基地都未达到标准，相互进行宅基地调剂后，其中一户仍然可以申请宅基地。”[9]可见，该法条的规范目的在于对农户申请宅基地使用权的行政管理。其次，我国《土地管理法》第63条虽对集体土地使用权的转让作出了禁止性规定，但从该条的文义理解，该条系对集体土地的用途作出管制，集体土地使用权禁止转让的目的在于防止用于非农建设使用。宅基地属于集体建设用地，不在该规范的适用范围之内。
（二）宅基地“三权”分置政策的提出
　　面对运转不良的宅基地使用权制度，为正确处理农民和土地的关系，盘活农村闲置土地，激活农民参与新型城镇化建设战略的积极性，2015年的中央一号文件（中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》）即提出“稳步推进农村土地制度改革试点”，在确保农地公有制不变的前提下，审慎稳妥推进农村土地制度改革。同年，中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，宅基地制度改革在全国33个区县展开试点工作。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确要求积极探索农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。宅基地使用权流转是其间的重要环节。“农村土地制度改革触及宅基地，就是触及了制度的核心。”[10]落实这一改革的要求需要明确宅基地流转、抵押担保等客体。2018年1月2日中共中央国务院发布的《关于实施乡村振兴战略的意见》（以下简称：《意见》）进一步明确：“完善农民闲置宅基地和闲置农户政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权、保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。”中央提出宅基地“三权”分置，旨在补足农地制度改革中宅基地这块短板，为深化宅基地制度改革指明了方向。这实际上是在承接农村土地承包经营权“三权”分置制度改革之后，将宅基地使用权分设为资格权和使用权，实行所有权、资格权、使用权“三权”分离，其主要目的是实现宅基地的节约集约利用、优化土地资源配置，其本质是以宅基地集体所有（公）和宅基地使用权（私）的“两权”分离为基础，在农户居住权和宅基地流转之间寻求平衡点。
二、宅基地“三权”分置对立法政策的影响
（一）宅基地“三权”分置政策的内涵
　　《意见》中提出的宅基地“三权”分置是“所有权、资格权和使用权”分置。在宅基地使用权社会主义公有制制度不变的大前提之下，农村土地属于本集体成员集体所有是改革的逻辑起点。由于《意见》并未对宅基地“三权”分置的具体权利构造作出具体安排，基于《意见》的政策要旨，从集体土地所有权分离出来的“资格权和使用权”的制度安排可能存在如下三种情形：一是拆分原宅基地使用权为具有身份属性的资格权和财产属性使用权，形成“所有权＋宅基地资格权（身份属性）＋宅基地使用权（财产属性）”的权利架构；二是以新设的资格权和使用权取代原有的宅基地使用权，分别赋予集体所有权人、农户以及宅基地使用人各自权利、义务，形成“所有权＋宅基地资格权＋宅基地使用权”的权利架构；三是在保持原宅基地使用权不变的基础上，创设新的权利，形成“所有权＋宅基地使用权＋流转使用权”。依据《意见》及其后李克强总理在第十三届全国人民代表大会第一次会议上所作《政府工作报告》中强调“探索宅基地所有权、资格权、使用权分置改革”的表述，很难得出前述第三情形。因为文件中使用的表述是资格权和使用权，“依据其文义来看，两项权利均非原来的宅基地使用权，特别是资格权的表述更是相去甚远”。[11]
　　《意见》所指“三权”分置的根本含义必须结合其上下文义以及政策出台的背景探讨，而不能仅仅停留在文义之中。首先，宅基地“三权”分置政策是在中央提出农地“三权”分置之后针对农地制度改革提出的又一项重大举措。因此，“之所以提出资格权和农民房屋所有权，其实和承包地一样，资格权相当于承包权”。[12]经营权是从承包经营权中派生出来的新的权利，同理，宅基地“三权”分置中的使用权应是从宅基地使用权中派生出来的新的权利。其次，《意见》在提出宅基地“三权”分置后，进一步指出“落实宅基地集体所有权、保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”。质言之，宅基地“三权”分置政策的落脚点及核心是适度放活宅基地和农民房屋使用权，同时仍应保障农户资格权和房屋财产权。如果说《意见》意在原有的宅基地使用权基础上创设新的使用权——实现宅基地和农民房屋使用权动态流转，那么，静态的保障农户的资格权和房屋财产权的任务则落实到新设的资格权之上。如果仍坚持以原宅基地使用权的表述不变，那么《意见》完全不必要将静态的保障农户的权益内容表述为农户资格权和房屋财产权。因此，笔者认为，宅基地“三权”分置改革是要改变现有宅基地使用权制度运转不良的现实状况，通过新设的宅基地资格权和使用权取代原有的宅基地使用权，分别赋予集体所有权人、农户以及宅基地使用人各自权利、义务，以期在集体所有权不变前提下，既保障农户基于集体成员身份获得宅基地使用权分配，又激活农村闲置宅基地、房屋，将宅基地使用权通过市场化的手段进行流转，实现土地的节约和集约利用。
（二）宅基地“三权”分置政策的目标导向
　　明确从宅基地使用权新分离出来的宅基地资格权的法律性质究竟为何，以及如何在现有法律体系框架内寻求妥当表达等，是宅基地“三权”分置政策能否落到实处的法制要求和条件。对此展开的讨论则应立足于政策期待实现的目标，方能将政策内涵完整地映射到法律规范之中。
　　结合政策出台的背景分析，笔者认为，宅基地“三权”分置改革的目标是在坚持集体土地公有制不变的前提下，为解决城市建设用地供给不足与农村宅基地利用效率低下的矛盾，通过保障农户居住权稳定不变和实现闲置宅基地有序上市流转两项措施并举的方式，以期实现土地节约集约利用和农民财产性收入增加，为新型城镇化战略的实现筑牢根基。因此，宅基地“三权”分置改革的关键是使用权的适度放活。此外，2015年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》明确提出：“深化农村土地制度改革必须坚持土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的‘三条底线’。”通过前述对《意见》解读不难发现，这些表述与《意见》关于推进宅基地“三权”分置的政策要旨相一致。因此，展开对宅基地资格权法律性质讨论应以“三个底线”为前提、以适度放活使用权为目标导向。
（三）宅基地“三权”分置欠缺完整的规范表达
　　既有法律架构下，集体土地所有权及宅基地使用权的内涵和性质均有实定法的依据，但宅基地资格权并非现行法上的既有用语，有学者提出应以“取得权”相称，从现代产权理论寻求制度依据及理论契合。[13]也有学者提出将“宅基地取得资格从使用权中分离出来单独设立配给权”。[14]无论是从现代产权理论的视角还是引入配给权进行分析，均是从经济学、管理学的视角对宅基地“三权”分置政策内涵的理论解读与制度建构。在全面推进依法治国的时代背景下，宅基地“三权”分置作为深化农村土地制度改革的重大举措已由中央政策确立，宅基地“三权”分置政策的丰富意义和内涵及制度导向能否实现以及如何实现，必须以现有的规范体系为逻辑起点，在现有的法概念体系下，通过明确宅基地资格权的法律属性，寻找与经济学概念体系相适应的制度体系。[15]
三、宅基地资格权的法律属性
　　根据我国《物权法》第152条的规定，宅基地使用权是以对集体所有的土地享有占有、使用权利的用益物权，那么，在宅基地资格权和使用权分置的情况下，宅基地资格权和使用权是否均为用益物权呢？进一步而言，宅基地资格权和使用权是在原有的宅基地使用权的基础上新设的两项权利，宅基地资格权的性质能否参考学界对农地“三权”分置中的承包权性质的分析路径和理由，将其理解为农户的成员权性质呢？
（一）宅基地资格权难以被塑造成用益物权
　　英美法系和大陆法系两大法系基于不同的财产权客体理论建构了不同的财产权体系，英美法系以利益为财产所有权客体建构双重（多重）的所有权结构，而大陆法系则以物为所有权客体，构建绝对所有权结构。在我国，“《物权法》和正在编纂的《民法典》沿袭大陆法系国家固有的物权理论，已成为不争的事实”。[16]因此，不能以利益束为基础解释三权分置的改革架构，对“‘三权分置’进行解释的前提是对单独所有权及其派生权能的坚持”。[17]“由于集体土地所有权是农村土地权利体系的原权利，其他土地权利均由其派衍。”[18]笔者认为，对于从集体土地所有权派生的宅基地资格权难以进行用益物权化塑造。
1．理论窒碍与体系不洽：宅基地资格权用益物权化在制度上的不适
　　宅基地资格权的用益物权塑造违背物权法定的要求。物权是支配权，为使物权受到尊重、稳定财产归属和利用关系，须贯彻公示原则，若物权种类允许当事人任意创设，则依占有而为表象，既已不可能，而依登记以为公示，于技术上又困难较多。“故法律为整齐划一，以便于公示计，不能不将物权的种类予以明定，而仅承认当事人在法定物权内有选用的自由，并无创设自由。”[19]因此，在我国既有法律体系下，我国现行法中既未单独规制宅基地资格权这一物权类型，也未承认宅基地使用权可得分离出宅基地资格权与使用权，宅基地资格权显然不能定性为用益物权。诚然，通过立法程序，对宅基地资格权作出用益物权的类型规制，可以有效解决这一问题，但宅基地资格权用益物权化在现有的物权法体系中仍然难以妥适地加以表达和安排。
　　宅基地资格权用益物权化塑造与一物一权原则存在固有矛盾。“一物一权原则，又称物权特定主义，即同一个物上原则上只能存在一个所有权、用益物权，不得存在两个以上性质和内容不相容的所有权、用益物权。”[20]如果坚守一物一权的原则，则从根本上不能实现宅基地资格权用益物权化塑造。首先，“基于法经济学的分析，有效率的物权是对一项资源的权利具有排他性和可转让性，那么价值就能最大化”。[21]质言之，从宅基地使用权中分离出的宅基地资格权如果属于用益物权，那么为实现其效率，应可自由处分。然而，在我国，宅基地使用权除具有经济属性之外，尚承担着对农户的居住保障功能，具有一定的福利性和身份性。因此，其只能在限定的范围和条件下流转，并不适合自由转让。其次，“三权”分置的关键在于适度放活宅基地使用权，宅基地使用权的有效流转方式不外乎“物权性流转”与“债权性流转”两类。如采用债权性流转方式，农户仍保有宅基地使用权，受让人仅取得债权性权利，受让人则无法在流转期限内实现宅基地使用权的物上利益，这与宅基地使用权适度放活的改革目标相悖。如采用物权性流转方式，虽然受让人在流转期限内能够实现宅基地使用权融资担保等的需求，但基于一物一权的原则要求，“同一标的物上，不得有两个以上以占有为内容的定限物权”。[22]发生物权性流转时，农户将不再保有宅基地使用权，这与《意见》关于维护农户利益不受损的底线要求冲突。
　　亦有学者指出，“《物权法》第136条就规定了在用益物权上再设置用益物权的可能性和合法性规定”。[23]德国民法将地上权规定为用益物权，因地上权的期限较长，可再设置次级地上权。我国现行法中，宅基地使用权并无确定的期限，属长久不变的权利，因而似乎可以在宅基地资格权作为用益物权不变的情况下再设置一个新的用益物权。那么，是否可以通过创设次级用益物权的方式克服物权性流转的困境呢？诚然，新的权利创设可以在一定程度缓和物权性流转的困境，但亦有其不利之处。其一，创设次级用益物权无异于叠床架屋式的形成“所有权用益物权次级用益物权”的权利架构，“在用益物权之上再创设相近用益物权的安排，是人为地将法律关系复杂化，在存在物权和债权区分的情况下，这种安排是立法技术的倒退”。[24]其二，“若宅基地使用权人本身就想将宅基地使用权完全转让给第三者，自己彻底退出宅基地，则法律强迫其保留显然是限制宅基地使用权人的处分自由”。[25]其三，那样做无法对宅基地“三权”分置前提下，宅基地流转后的宅基地使用权分离出原本没有的宅基地资格权与使用权的做法给出合理解释。质言之，如设置地上权、次级地上权的权利安排，那么，完全没有再新设宅基地资格权的必要性。
2．主体虚置与分配不公：宅基地资格权用益物权化在政策目标上的偏离
　　宅基地资格权用益物权化将导致集体所有权被虚置。集体土地所有权是宅基地“三权”分置改革的基石和逻辑起点，坚持土地公有制不变也是宅基地“三权”分置改革不可触碰的底线之一。“尽管现行法律框架中的集体土地所有权并非虚位”，[26]但受到集体所有权行使制度规范不明确以及集体所有权主体虚位的影响，现实的集体土地所有权已然被虚化。根据我国《土地管理法》的规定，农户通过“申请一审批”的方式初始取得的宅基地使用权具有无偿性和无期限性，从集体所有权派生的宅基地资格权如定性为用益物权，那么农户事实上对其分配的宅基地将无期限的占有、使用，并可通过流转处分其宅基地使用权获得收益。这样，农户取得的宅基地使用权将在事实上形成宅基地私有化的局面，进一步加剧集体土地所有权主体虚化问题，集体土地所有权将形同虚设。