摘要：“一带一路”伟大规划必须增强规则制定能力，需对投资规则重新审视与修订。公平公正待遇条款在仲裁中易引发适用分歧和相反的结果，无法为“一带一路”的投资保驾护航。无论是投资者与国家利益保护的理论变迁，还是国际仲裁的实践，都说明平衡保护是目前国际投资保护的新主张。因此，公平公正待遇条款的完善在保证条约规则具体化的同时，应平衡保护投资者与东道国利益，为应对复杂的投资监管措施留有空间，实现条约规范的确定性与灵活性的统一。
关键词：一带一路；投资协定；公平公正待遇条款
　　公平公正待遇（The fair and equitable treatment）是国际投资协定的核心条款。2014年，Patrick Dumberry依据贸发会议网站的条约数据库，检索了1964个双边投资协定，[2]其中，仅有50个双边投资协定中不包括公平公正待遇条款。同时，公平公正待遇也是国际投资协定最具有争议和被投资者援引最多的条款。2014—2015年国际投资争端解决中心（International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID）出具的6份裁决书中，全部涉及公平公正待遇条款，[3]然而，东道国履行何种义务才算符合为投资者提供了“公平公正”待遇，并无定论。“国际社会里，所需要的不是各个国家更多的自由，而是加强它们之间的联系，不是强调它们的权利，而是多着重它们的义务。”[4]因此，公平公正待遇条款的修订，更多是研究如何恰当的确定东道国义务。
一、公平公正待遇条款的发展及归因
（一）公平公正待遇条款的发展
　　20世纪40年代至90年代，公平公正待遇条款仅是一种宣示性的条款，并无实际约束力。就国际投资而言，一般认为公平公正待遇最早见于1948年旨在建立国际贸易组织的《哈瓦那宪章》。公平公正待遇条款在双边协定的确立则主要是体现在美国与他国签订的《友好通商航海协议》（Freedom, Commerce and Navigation Treaties, FCN）。例如，1954年美国与德国FCN第1条第1款规定：“双方应始终给予对方国家公民、公司及其财产、事业和其他利益以公平的待遇。”[5]这一时期公平公正待遇的规定并不统一，措辞较为笼统，缺乏较为明显的义务性特征，且当时投资争端解决机制仅限于国家层面，致使该待遇主要是一种宣示性作用。[6]
　　20世纪90年代开始，国家之间的BITs（Bilateral Investment Treaties, BITs）开始纳入公平公正待遇条款。例如，德国1991年BIT范本规定应在任何时候都给予外国投资公平公正待遇。[7]区域层面与投资有关的国际协定大多也规定了公平公正待遇。例如，1994年生效的美国、加拿大、墨西哥三方签署的NAFTA（North American Free Trade Agreement, NAFTA）第1105条“最低待遇标准”，第1款规定，“每一成员国应给予另一成员国的投资以符合国际法的待遇，包括公平公正待遇和充分保护与安全保障”。[8]南方共同市场成员国签署的《关于相互促进和保护投资的克罗尼亚议定书》[9]以及1995年的《能源宪章》（Energy Charter, ECT）等都规定了公平公正待遇。[10]这一时期BITs及与投资有关的区域协定并没有给予公平公正待遇明确的内涵范围，[11]虽然规定仍然比较原则，但公平公正待遇已经成为投资领域普遍接受的待遇条款。随着投资争端解决机制适用于国家和私人之间，投资者可以就其与东道国之间产生的投资争议直接提起仲裁，协定条款成为投资者质疑东道国行为的依据及索赔依据，仲裁庭依据公平公正待遇审查东道国行为是否违反双方缔约的投资协定，并据此判断东道国是否承担相应的国家责任。仲裁裁决对当事者的约束，使公平公正待遇成为对东道国行为进行约束的实体条款。
　　进入21世纪，公平公正待遇条款的义务内容更加明确。例如，美国2004BIT范本限定公平公正待遇的适用范围，明确正当程序是公平与公正待遇的内容之一。[12]2015年11月“跨太平洋伙伴关系协议”（Trans-Pacific Partnership Agreement, TPP），第9.6条第1款规定，公平公正待遇包括世界主要法律体系中的正当程序原则，不在刑事、民事、行政司法程序中拒绝司法。2016年2月发布的CETA（Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA）的最终文本，[13]第8.10条规定“投资者和投资待遇”（Treatment of Investors and of Covered Investments），“1．每一缔约方应在其领土内依据第2款到6款，给予另一方涵盖投资和投资者公正和公平的待遇和充分的保护和安全。2．违反公平公正待遇是指构成以下情形的一项或者一系列措施：（a）在刑事、民事或者行政程序中司法不公；（b）在司法或行政程序中根本违反正当程序，包括违反透明度；（c）明显的任意武断；（d）基于性别、种族、或宗教信仰等明显错的理由的有针对性的歧视；（e）虐待投资者，如强迫、胁迫和骚扰；和（f）按照本条第3款，违反了缔约方根据本协定所通过的任何其他义务要素。3．缔约方应定期或应一缔约方请求评审公平公正待遇义务内容，服务和投资委员会可以在此方面形成建议并提交给贸易委员会做出决定。4．当适用公平公正待遇义务时，仲裁庭可考虑缔约方是否对投资者做出了特别陈述以诱使此种投资，而该特别陈述造成了正当期待，投资者依赖其据以决定做出或维持投资，但该缔约方后来挫败了此种期待……”[14]
　　可见，进入21世纪，公平公正待遇的具体内涵开始逐渐的清晰起来，除却依然有些让人琢磨不定的“最低待遇标准”和“世界主要法律体系”这样的措辞外，公平公正待遇赋予东道国的义务内容包括：正当程序、禁止专断、骚扰、强制、滥用权力或类似恶意行为以及保护投资者合理期待等。
（二）公平公正待遇条款的发展归因
1．国家—投资者利益保护的国际立场变化
　　20世纪晚期，放任外国投资的传统概念逐渐让位于对外商投资进行规制的新自由主义。然而，如何对外商投资进行规制，发展中国家与发达国家之间发生利益冲突，由发达国家主导的规则制定依然赋予投资者利益最大化的可能。换言之，外国投资者可能同时享受由放任政策带来的自由和管制措施带来的保护。在法学理论、双边投资协定以及区域贸易协定的支持下，在20世纪80年代末和整个90年代，东道国通过制订外国投资法律为外国投资者提供最大化保护成为趋势，这种保护甚至以牺牲其他社会价值和国际法其他相关原则为代价。
　　进入21世纪，一些旨在对外国投资进行规制的新的努力出现。2001年多哈宣言达成这样的共识：“任何框架应该以平衡的方式反映投资者母国和东道国利益，并且对东道国政府的发展政策和目标予以考虑，还要考虑它们为了公共利益进行规制的权利。”这个共识是平衡保护东道国与投资者利益的积极信号。因为目前尚未出现有关外国投资的全球性条约，投资体系对投资者利益和东道国主权的再平衡过程主要体现在国际习惯法，双边投资协定或区域贸易协定之中。[15]
　　国际仲裁机构对公平公正待遇的判定一度有利于外国投资者，并不惜牺牲东道国国内和国际公共政策为代价。这种倾向一直持续到进入21世纪，例如，1997年ICSID首次仲裁涉及公平公正待遇条款的美国生产贸易公司诉刚果案，[16]截止2007年上半年，ICSID已经裁决的23个涉及公平公正待遇问题的案件中，外国投资者胜诉的有16个，占到案件总数的2/3，被否决的此类诉求只有8个。[17]这种倾向使国际仲裁机构面临严格的公共评议，巨大的压力迫使其在私人利益与公共利益之间重新进行平衡，开始谨慎处理投资者与东道国公共利益的之间保护问题。较为明显的是投资争端仲裁中，仲裁庭开始注意维护东道国经济主权，不轻易裁决东道国违反公平公正待遇条款。
　　例如，2007年11月至2016年10月，ICSID共裁决42个涉及公平公正待遇条款的投资争端案件。总体而言，投资者胜诉总数稍低于于东道国，但比例相差不大。[18]


2．投资保护协定发展
　　在20世纪90年代，国际投资协定的扩张进程急剧加快，直至2007年底，形成2600多个BITs的密集的网络。出现这种趋势的首要原因是苏联集团的崩溃，以及80年代债务危机促使私人贷款成为国家主要的资本来源，[19]其次是由于作为资本出口国的发展中国家的大量出现，并开始与其他发展中国家缔结BITs。
　　国家之间缔结投资协定的目的之一是促进投资，因此，国际投资协定可被视为一种信号或信任措施的建立，表明东道国对吸引外国投资感兴趣。公平公正待遇条款的存在起码向外国投资者表明，东道国将避免对投资的任何敌对待遇。[20]东道国提供这种信号，希望向国际社会表明，其管辖范围内的投资将受到符合外国投资者主要期望的待遇。[21]
3．国际投资仲裁实践
　　投资者—国家争端解决机制的目的是为外国投资者提供一个与应诉国相当的程序立场，以平衡投资者需服从东道国的领土管辖权。[22]通过建立仲裁管辖，模糊的条约义务获得了‘锋利牙齿’，为投资保护条款从外交宣言到司法可执行文书的演变奠定了基础。仲裁制度的动态发展对公平公正待遇影响巨大。虽然公平公正待遇最初只是一个政策信号，然而现在几乎被所有的投资争端所援引，并且显示出比任何其他条约都更有可能进入东道国的传统领域的能力”。[23]
　　公平公正待遇条款的发展与国际仲裁实践紧密相关。为判断东道国是否违反公平公正待遇，投资仲裁主要有两种策略：第一种策略，确定公平公正待遇固有的内容。这种路径试图形成公平公正待遇的义务内容，进而考察具体案情中东道国的行为是否满足该义务要求，据此判断是否违反公平公正待遇。例如，如S. D. Myers案中，仲裁庭认为第1105条将国际法中对正当程序，经济权利，诚信义务和自然正义的要求纳入了NAFTA。[24]第二种策略，事实上遵循先例。更多的仲裁庭，选择参照以前各仲裁庭作出的关于公平公正待遇的裁决，反复叙述先例中处理公平公正待遇的推理和义务内容，渐进的作出裁决。例如，Waste Management案仲裁庭的裁决，便是依据ADF案、Loewen案、Myers案及Mondev案的裁决中总结而来。[25]
二、我国投资协定中公平公正待遇条款现状
（一）公平公正待遇条款规定差异较大
　　现有资料显示，我国签订的131个双边投资协定中，约有6个不包含公平公正待遇条款。[26]原则性规定公平公正待遇条款的协定约有30个，约占BITs总数的23％。规定公平公正待遇不低于最惠国待遇或国民待遇的有49个，其中20世纪签订的约有45个，21世纪约有4个，约占BITs总数的37％。联系国际法和国际最低待遇标准的公平公正待遇条款的协定约有7个，约占BITs总数的5％。
　　由上述数据可见，我国协定中公平公正待遇条款主要以原则性规定和限定为不低于最惠国待遇或国民待遇为主。需要指出的是，这种将公平公正待遇与最惠国待遇或国民待遇结合，只有将公平公正待遇明确规定为“就是指”或者“等同于”最惠国待遇或国民待遇，才能够有效的限定公平公正待遇的含义范围，但这种规定方式使得公平公正待遇条款的存在不再有任何实际意义。而且，除非投资协定明确做此规定，否则不能将公平公正待遇等同于国民待遇或最惠国待遇，因为这将违反协定的善意解释原则。因此，这种条款在进入21世纪后基本被抛弃。同样，原则性规定公平公正待遇条款也存在一系列弊端，如投资者投机式的滥诉；留给仲裁庭扩大自由裁量权；导致公平公正待遇扩张解释可能；仲裁庭对东道国立法、司法、行政等活动的不当审查的前提等等。上述结果并非缔约国缔结投资协定的初衷，也会干扰东道国正常的管理活动，导致“从一个为投资者提高最低待遇的‘盾’变成一个攻击东道国的政府措施的‘矛’。”[27]基于这样的原因，这种原则性规定的公平公正待遇条款也基本被缔约国抛弃。
（二）公平公正待遇条款术语使用不一致