内容摘要:在美国—丁香烟案的执行程序中，印尼提出了授权中止减让的请求。对此，美国紧紧抓住贸易利益不能凌驾于公共健康利益的论点，提出诸多驳回印尼授权报复的新思路和论证角度。该案首次将社会公共利益的考量纳入执行程序，引发制度反思。未来要想妥善解决这个问题，可以考虑授权DSU第22.6条项下的仲裁庭主导各方达成补偿协议。美国充分利用DSU规则空白和模糊之处加以创造性解释以维护本国利益的做法值得中国借鉴。
关键词:执行程序　报复制度　贸易利益　公共健康
目次
　　一、案情简介
　　二、所涉主要争议
　　(一)美国是否履行了DSB的裁决和建议
　　(二)如何确定报复水平
　　三、分析与评论
　　(一)如何确定DSB的裁决和建议已得到履行
　　(二)如何确定报复水平
　　四、启示
　　(一)如何在执行程序中平衡贸易利益和非贸易利益
　　(二)如何在WTO争端解决机制中成为“规则制定者”
　　美国—丁香烟案历经专家组和上诉机构程序，以印尼的全面胜诉而告终，然而其执行却旷日持久，最终以印尼“一无所获”的执行和解而告终。该案不仅再次冲击了世界贸易组织(WTO)执行制度的若干老生常谈的旧问题，例如《争端解决规则与程序的谅解》(以下简称“DSU”)第21.5条执行审查程序和第22.6条报复水平仲裁程序之间的顺序问题、报复水平的起算时间、与利益丧失或损害的相当程度、报复制度的价值取向等。
[3]
　　最重要的是，该案还在新的角度引发了对WTO执行程序的反思，包括对是否执行了DSB裁决和建议的判断、计算报复水平的假定情境设定等。本文将对这些新问题展开研究，一方面期待给各方如何合理利用执行制度以及如何在未来进一步完善DSU执行规则以启示，另一方面也给成员如何更好的利用争端解决机制以输出规则的解释和修订提供思考。
一、案情简介
　　2010年6月9日，因认为美国此前制定并生效的《联邦食品、药品及化妆品法》中的第907(a)(1)(A)段相关部分规定禁止了印尼向美国出口丁香烟，损害了其在WTO协议下的权利(以下将《联邦食品、药品及化妆品法》第907(a)(1)(A)项规定简称为“争议措施”)，印尼在磋商无果后请求成立专家组解决该争议。专家组最终裁定争议措施违反《TBT协议》第2.1条、2.12条等条款，并且该结论在美国提出的上诉中亦得到维持。据此美国应当修改其相关措施，使其符合美国在《TBT协议》下承担的义务。
　　在双方协商的15个月执行期届满之时，也即在2013年7月23日，美国在争端解决机构例会上表示已采取多个步骤执行该案专家组和上诉机构的裁决。包括:(1)食品药品监管局发布关于薄荷烟建议制订规则的事先通知，寻求公众对监管方法的意见；(2)食品药品监管局发布薄荷烟相对于非薄荷烟对公众健康影响的初步科学评估，并征求公众意见；(3)食品药品监管局宣布开展针对年轻人的教育活动，阻止或降低对烟草产品和薄荷烟的需求；(4)健康和人力服务部门通过网站提供薄荷烟的健康风险信息，提高风险意识；(5)国家癌症机构通过网站就薄荷烟的健康风险教育公众，协助其戒烟。印尼则认为美国的执行措施不足以纠正其对印尼丁香烟的歧视，因此不符合专家组和上诉机构的裁决要求。
　　2013年8月12日，印尼请求争端解决机构根据DSU第22.2条授权其中止在WTO项下的关税减让和其他义务，以报复美国没有按期执行上诉机构裁决的行为。
[4]
　　对此，美国表示反对，并认为印尼提出的主张没有遵守DSU第22.3条中规定的原则与程序。根据DSU第22.6条相关部分规定，如有关成员反对提议的中止程度，或声称在起诉方提出授权中止减让或其他义务的请求时没有遵守该条第3款所列的原则和程序，则该事项应提交仲裁。在美国提出请求后，DSB在2013年8月23日的特别会议上同意将该事项提交仲裁处理。
[5]
　　2014年10月9日，双方通知DSB达成了和解协议。
[6]
　　尽管WTO没有公XXX解协议的内容，但据美国知名智库卡托研究所的报道，美国尽管在该和解协议下作了一些承诺，包括美国同意避免任意歧视印尼的雪茄，并“推迟”提出其提出的反对印尼出口限制的诉讼。但事实上这些承诺几乎毫无实际意义。该篇报道的结论是印尼在和解协议中一无所获。
[7]
二、所涉主要争议
　　一项原本印尼完全胜诉的裁决，历经两年多的执行拉锯战，最终以印尼“一无所获”而告终。这其中固然有美国的政治、经济实力在作祟，但执行程序暴露出的法律争议也确实引人反思。如前所述，本执行争端全面挑战了WTO执行程序、尤其是报复程序的制度缺陷，但鉴于如上所述的那些旧问题已在学界得到充分探讨，因此本文只对该执行案中出现的若干新问题展开研究。
(一)美国是否履行了DSB的裁决和建议
　　尽管对于是经由DSU第22.6条程序还是第21.5条程序来进行执行审查还存在争议，但不管经由哪个程序，争议的焦点是美国是否履行了DSB的裁决和建议。这就涉及对本案DSB裁决和建议核心内容的理解。
　　印尼认为，原裁决和建议的核心内容是美国的争议措施对印尼进口丁香烟给予了低于本国薄荷烟的待遇，构成贸易歧视。而美国宣称的执行措施没有消除这种歧视，因此导致其丧失了在《TBT协议》项下本可享受到的利益，进而使其有权提出授权中止减让或其他义务的请求。
　　美国认为，原裁决和建议的核心内容是争议措施之所以违反WTO，原因并不在于其禁止了丁香烟进口，而在于其没有提供充分的证据证明为何国产薄荷烟可以免于这一禁令。换言之，上诉机构认为争议措施违反WTO之处并不是其在贸易限制方面走得太远，而是没有合法的理由支持其为什么没有走得更远，并因此导致了歧视的存在。
　　有鉴于此，美国认为，其执行DSB的裁决和建议并不是像印尼宣称的那样，有义务允许丁香烟重返美国市场，而是只要采取措施确保公平对待进口丁香烟和国产薄荷烟，使得对进口丁香烟竞争机会的损害与国产薄荷烟相比仅来自于正当的监管区别即可。
(二)如何确定报复水平
　　在确定报复水平时，印尼遵循传统路径，即由于美国没有执行裁决，从而导致其利益的丧失或减损，该利益丧失或减损水平相当于倘若美国没有采取本案所涉的争议措施，印尼本可享有的丁香烟出口额。为此，印尼提交了计算方法说明书，最终认定利益丧失或减损的水平是4290万美元。
　　美国认为，按照DSU第22.4条的规定，授权中止或减让的水平应相当于利益丧失或减损的水平。据此，确定报复水平应首先计算印尼丧失或减损的利益水平。美国认为，利益丧失或减损的计算必须先设定一个倘若美国已执行裁决和建议的假设情境。在该假设情境下，计算出印尼本可享受到的利益。该利益水平和印尼当下享有的利益水平之差额，即为其丧失或减损的利益水平。
[8]
　　美国认为，在该案中，任何合理的假设情境都不包括通过撤销争议措施从而允许丁香烟和其他气味烟重新在美国市场上出售这种情形。因为专家组和上诉机构的报告都已明确承认争议措施对公共健康作出了重要的贡献。因此，任何合理的假设必须考虑美国在履行DSB裁决和建议的同时能够继续按照与争议措施相同的水平来保护公共健康。由于本案中任何合理或可行的执行方法都不涉及丁香烟本可享有的出口额，因此印尼在争议措施下所丧失或减损的利益水平为零。有鉴于此，印尼的报复水平自然也为零。
三、分析与评论
(一)如何确定DSB的裁决和建议已得到履行
　　第一，判断被诉方是否履行了DSB裁决和建议的法律标准。
　　关于如何判断被诉方是否履行了DSB的裁决和建议，DSU对此仅设置了相关的执行审查程序，而没有确立明确的法律标准。有鉴于此，通过参考此前已有案例中涉及审查执行情况的程序有助于我们了解争端解决机构在实践中对这个问题的态度。我们注意到，在以往的程序中，专家组和上诉机构都强调执行情况必须依据个案中具体的建议和裁决来评估。
　　例如在美国—赌博案的执行程序中，安提瓜认为美国没有采取任何执行措施，没有补充、修订或更改原案件中的被诉措施。美国反驳说，DSU第21.5条只要求依据个案裁决来履行，而在该案中，DSB的裁决是美国可以提供新的证据以证明争议措施符合WTO。执行专家组肯定了美国的观点。专家组进一步推理说:“改变争议措施的事实或法律背景，对争议措施本身不加任何改动亦属令人信服的履行了裁决和建议。”
[9]
　　专家组拒绝确认在该案中，DSU第21.5条项下履行裁决的措施具体包括哪些。只是强调如果需要有所改变，则并不会因为改变的形式而排除任何潜在的履行措施。
　　再如在澳大利亚—皮革案中，原案专家组裁决被诉方澳大利亚应撤销其提供给汽车皮革制造商和出口商的补贴。在DSU第21.5条执行程序中，澳大利亚认为依据DSU第19.2条，执行专家组不应给出有关澳大利亚使其措施相符的具体执行方法。对此，该案执行专家组认为，鉴于撤销补贴是原裁决明确规定的救济方式，因此执行专家组拒绝将撤销补贴以不赋予其有效意义的方式解释。为充分实现“撤销”一词的含义，本案执行专家组首次在GATT/WTO历史上将救济赋予追溯力，要求澳大利亚撤销已经提供给相关公司的禁止性补贴。
[10]
　　综上所述，对执行措施的审查不得脱离原专家组和上诉机构所做的裁决和建议。执行专家组对执行状况的审查必须在该背景下展开。
　　进而言之，在WTO争端解决机制的范围内，原案专家组和上诉机构所做的“裁决”和“建议”是两项相对独立的内容。裁决是对被诉方所采取的，引发争端的措施是否符合WTO各涵盖协议的规定而作出的合法性判断。而建议则是依据DSU第19.1条规定，由专家组和上诉机构对其认为不符合涵盖协议的措施建议有关成员使该措施符合该协议。
[11]
　　在DSB的实践中，“建议”只是原则性的要求败诉方纠正其错误，而对执行方式不做具体要求。除建议外，专家组和上诉机构可以就成员执行上诉建议的方式提出具体意见。必须明确，DSU并不要求专家组或上诉机构一定要就执行建议的方式提出意见，因为考虑到具体的执行方式涉及成员方的内政，DSB对此无权加以干涉。因此，即便专家组和上诉机构提出了具体执行方式的意见，这对成员而言也不具有约束力，只是供其选择而已。
　　在本案中，专家组和上诉机构裁决美国的争议措施不符合《TBT协议》第2.1条，理由是该措施给进口丁香烟提供的待遇低于其提供给原产于美国的薄荷烟的待遇。专家组据此建议美国采取措施使相关法规符合其在《TBT协议》项下的义务，但对于具体的执行方法没有给出任何意见。有鉴于此，我们的基本结论是:美国对具体的执行方式享有自主决定权，其措施是否恰当应看其是否消除了对进口丁香烟的歧视待遇。
　　第二，美国是否履行了原案DSB的裁决和建议。
　　美国证明其已履行了原案DSB裁决和建议的论证逻辑是这样的:首先，专家组和上诉机构以及本程序的仲裁员都承认，被诉方在如何执行裁决方面享有自主决定权。撤销原争议措施并不是唯一的执行方式。其次，在本案中，上诉机构和原专家组在裁决过程中确认争议措施本身是服务于公共健康的。其报告进一步认定争议措施除了对进口丁香烟相比国产薄荷烟的竞争机会受到的损害程度有待确定外，是符合WTO的。因此，美国只要做到确保进口丁香烟和国产薄荷烟受到公平对待，或者说确保其受到的不同待遇仅仅来源于正当的监管区别，就算充分完成了DSB的裁决和建议。
[12]
　　为此，美国采取了以下执行措施:(a)对薄荷烟的公共健康影响进行了综合评估。在此过程中得出了一项在原争端解决过程中没有得出的调查结论:香烟中存在的薄荷与烟瘾增长有关，并且很难戒掉；(b)按照薄荷烟对公共健康影响的现有科学认知采取了相应措施，减少了薄荷烟的竞争机会。在此情况下，尽管原争议措施依然区别对待薄荷烟和丁香烟，但是根据美国在执行过程中获得的新的调查结论，对进口丁香烟竞争机会的不利影响确实仅来源于正当监管区别。
　　美国通过论证其依据新获得的调查结论表明对进口丁香烟竞争机会的损害与国产薄荷烟相比仅来自于正当的监管区别来证明其履行了裁决，这一论证思路、方法是对DSU现有规则的极大挑战。在就此展开讨论之前，唯一可以肯定的一点是，美国援引美国—赌博案来证明其可以通过提供新的证据以证明其采取措施履行了DSB的裁决是不当的。因为赌博案与本案存在本质的区别。在赌博案中，原案专家组的裁决明确写明美国可以提供新的证据以证明争议措施符合WTO。而在本案中，原案裁决并无这样的授权。如前所述，被诉方对DSB裁决和建议的执行应依据个案而展开，既然本案原专家组和上诉机构无此授权，则美国是否可以如此行事就要看对DSU规则的理解了。
　　首先，不妨来思考，在DSU规则下，执行措施的本质究竟是什么?在美国—持续中止减让案的执行程序中，欧盟认为DSU第22.8条对中止减让或其他义务规定了三项解除性条件，符合其中任何一项即应取消中止减让。
[13]
　　这三项条件分别是:被认定与涵盖协议不一致的措施已取消；必须执行建议或裁决的成员对利益丧失或减损已提供解决办法；已达成双方满意的解决方法。欧盟认为其已符合第一项条件，因为它已取消了原争议措施，代之以一项不同的新措施。美国和加拿大对此表示反对。上诉机构在谈及DSU第21.5条关于执行审查的权限时作了这样的澄清:执行专家组的任务并不限于审查执行措施是否“救济”了原专家组认定的违约或其他利益丧失或减损之处，还必须考虑新措施本身与WTO规则是否相符。上诉机构明确表示，要加以救济的是措施的不符合之处，而不是其存在本身。换言之，在上诉机构看来，所谓的执行，最本质的特征是能够救济原争议措施的违约之处。
　　有鉴于此，如何理解此处“救济”一词的含义就十分重要了。按照《布莱克法律词典》的解释，此处的救济作为一项动词，意指改正、矫正、重新调整、革除。
[14]
　　也即，执行措施应通过一种主动的行为使原争议措施的违约之处消失。具体到本案中，意味着美国应通过某种主动的措施消除进口丁香烟受到的歧视待遇。
　　然而，美国悄悄地偷换了概念，其行为并不属于对原裁决认定的不符合WTO之处提供救济，而是通过提交新证据证明这种违反之处不存在，因此无需给予任何救济。本文认为，美国这种做法实质上取消了执行的本质特征，有违对法律概念做善意、合理解释的基本原则，因此不宜被接受。