摘要：证券市场“抢先交易”被视为操纵证券市场行为且被纳入刑事司法规制，期货交易行为虽然在微观上与证券交易行为存在差异，但两者在金融市场属性、违法性要素等方面存在同质性。通过参考证券市场“抢先交易”的理论之争，并考察域外期货操纵犯罪中“抢先交易”的相关规定，期货市场“抢先交易”应当予以刑法规制具有实质合理性。在纳入刑法规制时，该行为的实施主体、主观意图、客观行为要素应当作充分的论证。
关键词：期货；抢先交易；利益冲突信息；市场操纵；犯罪构成
中图分类号：DF623　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512-（2017）09-0045-11
　　2004年开始，中国证监会陆续对证券市场的“抢先交易”（scalping）行为予以行政查处，[2]至2011年8月，汪建中因“抢先交易”被判处操纵证券市场罪，此案被视为证券犯罪领域“抢先交易”入刑第一案，引发理论界和实务界的广泛关注。2010年5月7日最高人民检察院和公安部联合发布的《刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称：《刑事立案标准二》）第39条第7项规定：“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的，应当以操纵证券、期货市场罪追究刑事责任。”该规定从司法解释的角度，明确了“抢先交易”应以操纵证券、期货市场罪认定。然而，无论是理论界抑或实务界对于“抢先交易”的关注一直停留在证券领域，而对于期货领域的“抢先交易”极少提及，往往在论证证券“抢先交易”行为时顺带表述，并且，《刑事立案标准二》关于“操纵证券、期货市场罪”的立案追诉标准所表述的“抢先”交易行为仍旧只涉及证券领域，对同属金融市场的期货市场而言，“抢先交易”是否入刑处于颇为尴尬的状态。
一、我国期货“抢先交易”法律规制现状
　　所谓“抢先交易”，是指证券期货公司、证券期货咨询公司、专业中介机构以及相关投资咨询专业人员买卖或者持有有关证券、期货合约，并对相关证券、上市公司、期货合约及其标的资产等公开评价、预测或者提出投资建议、研究报告，通过期待的市场反应获取经济利益的行为。[3]关于期货“抢先交易”的禁止性规定，散见于我国相关期货管理法规中。1997年国务院证券委员会发布《证券、期货投资咨询管理暂行办法》，以行政规章的形式禁止投资咨询机构通过投资咨询和建议等方式操纵市场。根据该办法第24条和第25条，证券期货投资咨询机构及其投资咨询人员不得利用咨询服务与他人合谋操纵市场或者进行内幕交易；具有自营业务的证券经营机构在从事超出本机构范围的投资咨询业务时，就同一问题向社会公众和其自营部门提供的咨询意见应当一致，不得为自营业务获利的需要误导社会公众。就其内容来看，上述禁止抢先交易的规定显得有些简单，这与当时对操纵市场和内幕交易的认识模糊有关。然而，不可否认的是，此时监督管理机构也已经意识到，证券期货投资咨询机构在发布证券期货投资建议或报告时，有抢先进行相应的投资操作并由此获利的可能。2011年证监会发布的《期货公司期货投资咨询业务试行办法》第13条就抢先交易行为涉及的利益冲突、市场操纵等问题，进行了较为概括的规定，明确要求期货公司及其从业人员从事期货投资咨询业务时，应当遵循诚实信用原则，基于独立、客观的立场，公平对待客户，避免利益冲突，禁止利用期货投资咨询活动操纵期货市场价格、进行内幕交易，或者传播虚假、误导性信息。这是“汪建中证券市场操纵案”之后，我国首次将期货抢先交易作为禁止性规定给予清晰的法律规制。
　　即使如此，期货“抢先交易”是否应该纳入市场操纵的范畴，是否能以市场操纵予以行政处罚或者刑事处罚，当前的法律仍旧没有明确的规定。期货市场操纵的外延，在我国法中主要出现在《期货交易管理条例》第40条、第71条以及我国《刑法》第182条中。《期货交易管理条例》第40条规定了市场操纵的5类违法行为，即联合（连续）交易、约定交易、自我交易、囤积和其他操纵行为；我国《刑法》规定了市场操纵的4类犯罪行为，即联合（连续）交易、约定交易、自我交易和其他操纵行为。从有关市场操纵的现行法律文本列所采取的“举式＋兜底”式的规定来看，抢先交易显然不属于我国行政法规以及刑法中列举的几类操纵手法，由此期货“抢先交易”是否可以归入兜底的“其他操纵行为”呢？
二、期货“抢先交易”与市场操纵的关系
（一）证券“抢先交易”能否以操纵行为入罪之争的现实参照
　　我国《刑法》第182条关于操纵证券、期货市场罪明确规定了联合（连续）交易、约定交易、自我交易等操纵市场犯罪类型，并用“兜底条款”将以其他方法操纵证券、期货市场犯罪行为纳入该罪处罚范围，如此，“抢先交易”是否应当被纳入刑法评价？这一问题曾因“汪建中操纵证券市场案”的定罪量刑而引发了刑法理论界的争论。“抢先交易”在事实层面对证券市场的巨大冲击和对广大投资人造成的利益侵害，是对其予以刑法处罚的现实基础，但由于刑法文本的列举性表述局限在“量价交易操纵”为蓝本的操纵犯罪范式之中，故“抢先交易”是否与操纵期货、市场犯罪具有“同质性”特征而应由“兜底条款”予以规制存有分歧。
　　持“否定说”的一种观点认为，“抢先交易”与我国《刑法》第182条列举的操纵行为不具有“同质性”，我国《刑法》第182条前三项所规定的行为属于通过交易行为影响市场供求关系，进而影响股价，汪建中发布资讯报告诱使投资者购买证券影响供求关系的行为不能包含于此法条规定的操纵市场行为中，不属于刑法规定的操纵市场行为。[4]持“否定说”的另一种观点认为，“抢先交易”虽具有操纵实质内涵，但基于我国《刑法》和我国《证券法》均未明示规定，而运用双重兜底立法技术情况下，“抢先交易”不宜认定为操纵证券市场罪。[5]
　　“肯定说”则认为，“抢先交易与操纵证券市场罪”列举条款具有同质性，操纵证券、期货市场罪明确列举的连续买卖、合谋买卖以及自我买卖等三种行为的共同特征在于，故意通过欺诈性手段致使证券交易价格异常或者形成虚拟的价格，或者致使证券交易量异常或形成虚拟的交易量，“抢先交易”通过实施欺诈行为，影响投资者的行为，从而影响证券交易价格或者证券交易量，以操纵证券市场罪“兜底条款”认定为犯罪，符合现行刑法条文规定和刑法理论，不违背罪刑法定原则。[6]尤其，对于操纵证券、期货市场罪的实质内涵，有学者指出，证券、期货市场是各种有价证券、期货合约等金融商品供求关系的总和。从这一表象性定义出发，证券、期货市场就是金融商品的交易价格与交易量，操纵市场就是操纵价量。但是，如果从功能性内涵的角度解析证券、期货市场，就会发现上述理解仅认识到了证券、期货市场中的商品要素，而忽略了另一核心要素——资本。也就是说，探究证券、期货市场功能性内涵的价值在于发现金融商品要素（证券、期货交易价格与交易量）之外的资本要素（资本的流动与配置）。据此，价量操纵是法律推定市场操纵的基础，但是市场操纵并不等同于、局限于价量操纵，资本操纵也是市场操纵的行为类型。[7]这一观点对于深入理解和研究操纵证券、期货市场罪的实质内涵提供了开拓性视野。从该角度出发，汪建中“抢先”交易行为具有资本操纵的行为要素，在资本操纵的层面可以构成操纵证券市场罪。
　　尽管存在一定争议，但“肯定说”所主张的，操纵证券市场罪不应拘泥于我国《刑法》第182条文本明示的量价操纵特征，而应从操纵行为实质运作机理角度出发，将“抢先交易”纳入刑法规制的意见，明显成为了刑法理论与实务界的主流看法，故2010年证监会出台《发布证券研究报告暂行规定》，明确对抢先交易的行为作出禁止性规定。[8]同年，《刑事立案标准二》第39条第7项也作出了禁止性规定，从而在司法实务层面给出了刑法规制的明确态度。此后，证券市场的抢先交易以操纵证券市场罪予以刑法规制成为司法实践的常态。
　　证券和期货虽然是两类不同的金融工具，但证券市场与期货市场都属于金融市场。证券的本质是资产的所有权凭证，而“期货”既不是“货”也不是所有权凭证，而是“货”的合约，如果这种“货”是所有权凭证如债券或股票，这种期货交易是债券或股票的远期合约交易。在期货市场上，绝大多数期货交易不必转移期货合约标的所有权，交易者是通过对冲来免除履约义务，而在证券市场上，所有的证券交易都必须转移证券所有权。但同时，期货交易和证券交易从交易方式上看有较为相近之处，比如，期货和证券两者都是投资和投机兼备的金融工具，“二级市场”都在固定的交易所集中竞价，通过经纪公司委托交易，甚至交易的指令、价格趋势表示方式、技术分析手段大致相同。同时它们存在以下违法犯罪行为的共性：（1）以不正当手段占有和利用信息；（2）提供编造信息、诱骗投资者买卖交易品种；（3）操纵交易价格或者交易量，如我国《刑法》规定的联合（连续）交易、约定交易、自我交易等。正因为两者之间存在着天然的联系，对其二者在犯罪要素的评价上，存在着共通之处。如美国期货和证券是分别立法的，但是在许多具体犯罪行为上，美国法采用了共通性的规则。譬如美国法中的sceinter，虽名为欺诈，但其和其他领域的欺诈并不相同，而是专指发生在证券业和期货业交易中的欺诈。Sceinter的构成和传统欺诈大相径庭，但是在证券犯罪和期货犯罪中，其基本构造却是一致的。[9]也正因为如此，我国《刑法》将期货和证券犯罪糅合在同一个刑法条文中，作为选择性罪名予以规定。而在“抢先交易”的行为评价上，对“证券市场”的相关刑法讨论，可以作为期货市场同类行为的评价借鉴。
（二）域外期货市场操纵理论发展的历史与现状参考
　　由于传统法学或者经济学理论难以对法律意义上的操纵实质进行准确解释，导致事实上在全世界范围内都没有一种市场操纵犯罪的实质界定能够获得相对广泛的理论认同和肯定。根据《布莱克法律词典》，操纵被定义为：“意图造成不真实或足以令人误解其买卖处于活跃状态；或者抬高或压低证券的价格，以诱使他人购买或出售该项证券而进行涉及买卖某一证券的系列交易行为。”
　　美国在期货市场发展过程中形成的“人为价格说”是最为各国所理解和接受的期货市场操纵定义的学说。该学说认为，期货市场操纵一定是为了某一经济利益而扭曲期货市场价格，包括通过操纵创造一个不反映供求状况的人为价格，或者制造虚假的供求关系使价格发生操纵者所期望的变化和（或）引起其他市场参与者作出操纵者所期望的反映。[10]根据这一定义，一般来说，期货市场操纵，又称“价格操纵”，是指通过在现货市场或期货市场，或者同时在现货市场和/或期货市场，拥有供给或需求的支配性地位，消除了现货市场和/或期货市场上的有效价格竞争，并运用其支配性地位故意制造人为的高价或人为的低价。[11]美国的法院和CFTC（美国商品期货交易委员会）通过一系列的案例，在该定义的基础上，形成了判断期货市场操纵的四个要件：影响市场价格的能力（the ability to influence market price）；操纵的意图（the intent to execute a squeeze or corner）；人为价格的存在（the artificial price existed at the time of the offense）；因果关系（that the accused the artificial price）。然而，由于要证明操纵的主观故意、人为价格、市场控制、操纵行为与人为价格之间的因果关系，实践中能以操纵入罪的情况少之又少，美国在2010年出台《多德——弗兰克法案》以及2011年《反操纵实施细则：反操纵最终规则》，[12]上述四要件测试法被全面放松（详后）。同时，该法案新增虚假信息操纵的行为类型：明知是虚假、误导、失实的研究报告，或罔顾危害结果地无视虚假、误导、失实的研究报告，依然传播或推进相关虚假信息传播，从而实质性地影响跨州期货、期权、掉期等交易价格，并且，在此时间段进行关联期货合约买卖的，属于期货、期权、掉期交易操纵。[13]