【摘要】财产罪法益究竟采所有权说还是占有说，可能会对特定案件的定罪量刑产生重大影响。立足于我国刑法的规定和司法实践，对侵犯财产罪法益进行体系性思考，对于最高人民法院编辑的指导性案例进行研究可以得出结论，财产罪法益仍应坚持所有权说，以非法手段取回他人占有下的自己财物，如果没有借此索赔等后续行为，不应构成相关的侵犯财产罪。通过对所有权与占有权的关系类型和冲突类型进行分析可以发现，所有权和占有权的冲突问题对于立法、司法和理论有着重大影响，值得进行整体的体系性反思。
　　【关键词】法益； 所有权；占有；财产罪
　　以盗窃等非法手段取回自己所有但为他人占有的财物的案件，在司法实践中时有出现，在定性上也颇有争议。这一问题背后涉及的深层理论问题是财产罪法益中所有权说与占有说的对抗与选择，不同的观点选择很可能造成案件处理上的巨大差异，导致法律适用的不统一和刑罚不公。因此，立足于我国的法律规定和司法实践，对这一问题进行深入的思考是极具现实意义的。

　　一、学说对抗：侵犯财产罪法益学说之梳理

　　侵犯财产罪可以分为取得型、挪用型、破坏型，本文所探讨的问题主要涉及取得型侵犯财产罪，即不法取得财产的犯罪，比如抢夺罪、盗窃罪、抢劫罪等都属于此类。[1]

　　（一）关于侵犯财产罪法益的三种学说

　　在我国刑法理论中，关于财产犯罪侵犯法益的学说主要有所有权说、占有说和中间说三种。对于同一问题的不同看法，直接引发了对盗窃自己所有但为他人占有财物的行为定性问题的不同意见。

　　1．所有权说。所有权说是我国刑法理论的传统观点。例如，有学者认为，侵犯财产罪的客体是国家、集体和公民的财产所有权，但不一定表现为侵犯所有人直接控制下的财物，侵犯只有占有权而无所有权的人控制下的财物，也构成对所有权的侵犯。[2]相似观点认为，侵犯财产罪的客体是公私财产所有权，包括占有、使用、收益、处分四项基本权能，侵犯财产罪多数情况下是对所有权全部权能的侵犯，少数情况下是对所有权部分权能的侵犯，对任何一种权能的侵犯都是对所有权不同程度的侵犯。[3]还有学者认为，公私财物是一定的财产所有权的物质载体，盗窃罪作为一种财产犯罪正是通过秘密窃取财物而侵犯财产所有权，[4]此种认识也表明了侵犯财产罪的客体是公私财物所有权的观点。根据所有权说，如果没有侵犯所有权，基本上就可以排除侵犯财产罪的成立。因此，如果第三人以非法手段取得他人（无论是否是所有权人）合法占有下的财物，可以构成盗窃罪、抢劫罪等侵犯财产罪；而所有权人实施上述行为，又没有借此勒索等后续行为，由于没有侵犯到财产所有权，就不构成侵犯财产的犯罪。

　　2．占有说。该学说主要来自于日本的刑法理论，认为侵犯财产犯罪的法益是他人对财物事实上的占有。例如，有学者认为，随着现代社会财产关系的日益复杂，财产罪的法益范围当然得扩大，即刑法对财物的占有、利用关系以及债权本身都必须进行保护，因而采用占有说是现实的需要。[5]以盗窃罪为例，有学者认为，盗窃罪保护的客体是占有，从条文的表述上看，成立盗窃罪要求行为人出于非法占有目的，而非不法所有目的，盗窃罪的立法意图是对侵犯占有状态的行为进行制裁，保护占有秩序。[6]还有学者认为，盗窃罪的客体只能是他人对于公私财物的占有权，不论行为人盗窃的是所有权人的财物还是非所有权人的财物，占有权的行使都受到了妨害，对于侵犯财产的犯罪行为而言，刑法所保护的应该是被占有财物的财产秩序，而这一点是“所有权”所无法完全包涵的。[7]根据占有说，即使是所有权人也不得任意侵犯他人的合法占有，否则就应当承担相应的刑事责任。因此，本人采取不法手段取回自己的财物，亦成立侵犯财产罪。

　　3．中间说。这里又有很多不同的观点，主要是对所有权说加以扩张或对占有说加以限制，旨在弥补二者的不足，既不扩大也不缩小财产犯罪的处罚范围。中间说中比较有代表性的一种观点认为，侵犯财产罪的法益首先是财产所有权及其他本权（主要是合法的他物权及债权），其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产罪的法益，即将被害人恢复权利的行为排除在财产罪之外。[8]这种观点实际上仍然是以占有说为基础的，只是对占有说进行了一定的限制。还有学者认为，行为人盗窃自己所有而由他人非法占有的财物的行为属于一种私力救济行为，不应当作为犯罪处理，但是，如果盗窃自己所有而由他人合法占有的财物则成立盗窃罪，因为刑法必须保护占有本身，当他人合法占有时，他人对财物的占有就是财产罪的法益。[9]根据此类中间说的观点，如果所有权人采用秘密窃取等非法手段将财物从合法占有人手中取回，就侵犯了对方的占有权，仍构成相应的财产性犯罪，如盗窃罪等。

　　（二）不同学说适用于同一案件的差异化结果

　　以上学说具体到本文所要探讨的以非法手段取回他人占有下的本人财物行为，关键问题就是，在刑法上，占有能否对抗所有权。根据所有权说，侵犯财产罪保护的法益是财产所有权，因此在刑法上，单纯的占有不能对抗所有权；而占有说认为，刑法直接保护的是事实上的占有，因此占有本身能够对抗包括所有权在内的他人对该财物的权利；而以占有说为基础的中间说实际上也认为占有能够对抗所有权，只是此种对抗的范围应当限定为合法占有，即合法占有可以对抗所有权，非法占有则不能对抗所有权。

　　将上述三种学说适用于同一案件，有时会得出迥然不同的结论。例如，某甲因做生意需要，向某乙借款10万元，双方签订了借款合同，同时还签订了一个质押合同，某甲将其所有的一辆捷达车（价值7万元）质押给某乙。质押期间，某乙多次使用某甲的车辆，某甲跟某乙交涉无果。一天晚上，某甲持备用钥匙，到某乙家楼下将捷达车秘密开走。第二天，某乙发现汽车丢失后，打电话询问某甲是否将车辆开走，某甲否认，但是也没有其他表示。后某乙报案，某甲被查获。根据占有说和以占有为基础的中间说，在所有权与占有分离的场合，他人的合法占有也应当得到保护，那么某甲虽然是所有权人，但其秘密窃取的行为侵犯了某乙的占有权，仍应构成盗窃罪，且应判处10年以上有期徒刑（在北京地区，盗窃数额在6万元以上属于“数额特别巨大”）。而根据所有权说，某甲本身就是所有权人，他的行为没有侵犯到所有权，故不构成盗窃罪，不需要承担刑事责任。二种定性之间的差异可谓天壤之别。

　　（三）三种学说的争议本质

　　以上三种学说之中，究竟哪种学说更符合我国刑法的规定呢？所有权说一直是我国刑法传统理论的通说，而占有说及以占有说为基础的中间说近年来得到了越来越多的支持，成为目前非常有影响力的学说，大有后来者居上之势，批判所有权说甚至成为一种“趋势”。但通过分析可以发现，占有说和以占有说为基础的中间说与我国的法律体系和刑法规定并不是完全契合。

　　我国目前的占有说理论主要是借鉴了日本的刑法理论，基本观点与日本刑法理论中的观点如出一辙，但是，在这个问题上我国刑法的规定却与日本刑法有着较大的差异。根据《日本刑法典》第235条的规定，盗窃罪的犯罪对象是“他人财物”，而第242条则规定“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪（盗窃罪和强盗罪）而言，视为他人财物”。由此可见，日本刑法规定了对占有的保护，即使是所有权人，对他人合法占有下的本人财物也不能采用非法手段取回，否则可能构成盗窃罪等侵犯财产罪。也就是说，在某些情况下，占有可以对抗所有权。这一规定彰显的正是占有说所提倡的观念。因此，占有说在日本有现实的法律依据，与他们本国的刑法规定和刑法保护理念相契合。而从我国刑法的规定来看，以占有对抗所有权的观念没有法律依据，很难站得住脚。相反，刑法的相关规定却体现了对所有权的终极保护。因此，占有说在我国缺乏法律依据，与我国刑法运行的实际情况不相符，由于两国刑法规定的差异，从日本移植来的占有说并不适合我国的司法实践。

　　基于我国目前刑法及相关司法解释的规定，笔者认为，我国刑法中侵犯财产罪的落脚点在于保护财产所有权，所有权说较为符合我国的现实情况，有助于法律的正确实施和案件的公正处理。

　　在理论上，所有权说目前受到了诸多质疑。有学者认为，物权分为自物权与他物权，所有权仅仅是自物权，如果将侵犯财产罪的法益限于所有权，就意味着刑法不保护质权、担保权等他物权，过于缩小了刑法保护的范围。[10]还有观点认为，所有权只是一种抽象的权利，财物的经济效益主要是由对财物的占有、管理而取得的，所以首先必须保护占有本身。[11]纵观这些观点，对所有权说的质疑主要在于两个方面：第一，认为所有权说否认对占有的保护，缩小了刑法的保护范围；第二，认为所有权过于抽象、空洞，不能准确地标示侵犯财产罪的法益，而占有是直接的、现实的权利，能够准确涵盖财产犯罪的法益。

　　笔者认为，上述质疑实际上是对所有权说的误解。理由表现在以下两个方面。

　　其一，所有权说不会缩小刑法的保护范围。质疑的观点之所以认为所有权说缩小了刑法保护的范围，是因为其错误地认为保护所有权就否认了对占有的保护。实际上，所有权说并不否认或排斥对占有的保护，只是刑法对占有的保护应该有一个限度或者范围，而这个范围就是所有权人之外的人对占有的侵犯。也就是说，在侵犯财产罪中，对所有权的保护也当然涵盖了对占有的保护，二者并不是非此即彼的关系。很多持占有说的学者举例认为，质权人在占有质押物期间，他人盗窃了质押物，此时侵犯的是占有而并非所有权。对此应当指出的是，上述行为确实侵犯了占有，但不可否认的是，此类行为最终仍然是使所有权受到了侵犯，在侵犯所有权时也当然地侵犯了他人的占有。刑法在保护所有权的前提下，对他人的占有也是一并保护的，因此按照所有权说的观点，刑法对质权、担保权等他物权以及相关的占有权也是予以保护的，承认侵犯财产罪的法益是所有权与保护占有并不矛盾，所有权说并不会缩小刑法的保护范围。只是在所有权人采取非法手段取回他人占有下的本人财物的情况下，出于刑罚的必要性、刑法谦抑性等的考虑，单纯的占有在刑法上并不能对抗所有权，即对于所有权人实施的盗窃、抢劫他人占有下的本人财物，又没有后续的索赔等行为，不应作为盗窃、抢劫等侵犯财产罪处理；而对于第三人实施的这种行为仍成立盗窃、抢劫等犯罪。需要指出的是，如果所有权人在以秘密窃取等方式取回自己财物后，有后续的向占有人索赔等行为，此时可能构成相应的侵犯财产犯罪。因此，所谓的缩小保护范围一说并没有客观根据，如果认为所有权说是缩小了保护范围，那么照此逻辑，是否可以说占有说是扩大了刑法的处罚范围呢？

　　其二，在侵犯财产罪中所有权是刑法保护的本质所在。反对所有权说的观点提出，所有权及相关的法律关系呈现出多样的形态，所有与占有分离的现象非常普遍，在这种情况下，占有是最直接、最现实的权利，如果抛开占有去谈保护所有权就太过抽象空洞，不利于财产权利的保护。但是换一种思路去看，在所有权与占有分离的场合，对财产没有任何权利的第三人从占有人处非法取得了财物，直接受到侵犯的确实是占有权，在这个范围内刑法对于占有应当予以保护，所有权说对此并不否认。但是应当认识到，刑法之所以将这种行为作为犯罪处罚，实质上仍然在于此类行为侵犯了所有权或使所有权处于丧失的严重危险之中。比如，对于特定物，上述行为最终侵犯了所有权；对于种类物，诸如大米、水泥甚至货币之类，占有人可能负有赔偿、返还等义务，实际上侵犯的是占有人可能用于赔偿的自有财物的所有权。因此，虽然行为直接侵犯的是占有权，但并不能因此而否认由于占有受到侵犯所造成的对所有权的侵犯。可以说，上述行为在形式上或表象上侵犯的是占有权，但实质上侵犯的仍然是所有权，“刑法保护之所以不以所有权为限，对占有也予以同等的保护，根本原因就在于维持一个有利于保护所有权的法律秩序。”[12]因此，就侵犯财产罪而言，所有权仍然是刑法保护占有的落脚点和根本所在。正如有学者指出的，取得型的财产犯罪最本质的特征就是永久性地非法剥夺他人对财物的权利，自己以财物所有人的身份取而代之。只有将“意图排除财物所有人、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思”作为“以非法占有为目的”的中心意思，才符合取得型财产犯罪的本来面目和核心内涵。[13]

　　二、法律依据和司法惯例：对于相关立法和司法规则的体系性反思

　　在研讨这一问题时，必须要检视现行刑法中的相关条款，反思长期以来的立法、司法定性规则和总结典型判例中体现出来的司法理念。从这三个角度切入可以发现，我国刑法中侵犯财产罪的法益保护中，所有权永远是其核心和落脚点。

　　（一）不得不探讨的相关问题：《刑法》第91条第2款的立法定位

　　《刑法