目次
　　一、从业禁止的性质
　　二、从业禁止的适用条件
　　三、从业禁止的范围、期限和宣告
　　四、结语
摘要　我国刑法的从业禁止既不是行政性强制措施，也不是刑罚，而是保安处分措施。其适用以利用职业便利实施犯罪或实施违背职业特定义务的犯罪被判处刑罚为前提，以犯罪情况和预防再犯罪的需要为实质根据，其中职业的分类应以国家标准《职业分类与代码》为依据，预防再犯罪的需要应以精算评估法的结果为基础，并结合自由心证进行判断。其范围既要与犯罪情况和预防再犯罪的需要相适应，又不得过分限制犯罪分子的劳动权；其期限为3至5年，从主刑执行完毕之日或者假释之日起计算，并当然适用于主刑执行期间。就管制、拘役、有期徒刑而言，从业禁止的宣告一般在判处刑罚的同时进行，例外地也可在裁定减刑、假释时宣告；就死缓和无期徒刑而言，宜由法院在裁定减刑、假释时宣告从业禁止决定。
关键词　从业禁止　刑罚　保安处分　职业　人身危险性
　　2015年8月29日全国人大常委会通过《刑法修正案（九）》（以下简称《刑修九》），《刑修九》第1条对禁止从事相关职业（以下简称“从业禁止”）的适用条件、范围、期限以及违反从业禁止的法律后果等内容作了明确的规定。至此，从业禁止正式登上我国刑法的舞台。
刑法增设从业禁止的规定带来一系列需要研究的问题。从业禁止的性质是什么？从业禁止的适用条件、范围、期限和宣告时间应如何理解？违反从业禁止决定的法律后果以及刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规中的从业禁止的关系等。如果不能妥善解决这些问题，必将影响从业禁止适用的效果。由于篇幅所限，违反从业禁止决定的法律后果以及刑法中的从业禁止与其他法律、行政法规中的从业禁止的关系，笔者将另文讨论。
一、从业禁止的性质
　　对从业禁止性质的理解，会影响从业禁止的适用。鉴于从业禁止在我国刑法中是一个新规定，通过对其他国家或地区从业禁止性质的考察，有助于认识我国从业禁止的性质。当然，不同国家或地区的规定和定性存在一定的差异，对我国从业禁止性质的理解最终仍需要依照我国刑法的规定来判断。
（一）域外从业禁止性质的考察
1．作为刑罚的从业禁止
　　一些国家将从业禁止作为资格刑规定在刑法典中。例如，《匈牙利刑法典》第38条规定，禁止从事职业是一种附加刑。[2]又如，《捷克刑法典》第52条规定了“剥夺资格”的刑罚。[3]再如，《俄罗斯联邦刑法典》第44条、第47条规定了“剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利”的刑罚。[4]此外，《法国新刑法典》第131-6条“禁止从事此种职业或社会活动”、《希腊刑法典》第67条“剥夺资格”、《意大利刑法典》第30条“禁止从事某一职业或技艺”等都是将从业禁止作为刑罚规定在刑法典中。
2．名为刑罚、实为保安处分的从业禁止
　　一些国家虽然将从业禁止规定为刑罚，但是从适用条件来看，实质上是保安处分措施。例如，《越南刑法典》第28条将“禁止担任一定的职务、从事一定的行业或者工作”规定为附加刑，但是第36条规定的适用条件是以“被结案者担任该职务或者从事该行业或者工作，可能会给社会造成危害的情况”这一人身危险性为条件。[5]刑罚和保安处分的关键区别在于，刑罚以犯罪行为的客观危害和罪责为基础，保安处分则与罪责无关，而是以行为人的人身危险性为基础。正如金德霍伊泽尔教授所说：“仅当已经具备法律意义上的罪责，才可以施以刑罚。有多大的罪责，才可以具体地施加多严重的刑罚，而不能过度。与之相对应的是，矫正处分和保安处分，它们并不取决于罪责，而取决于行为人特定的危险性。”[6]可见，《越南刑法典》的从业禁止是一种“名为刑罚、实为保安处分”的措施。
3．作为保安处分的从业禁止
　　另有一部分国家或地区将从业禁止作为保安处分规定在刑法典中。例如，《德国刑法典》第61条将“从业禁止”规定为矫正与保安处分的种类之一。[7]又如，《葡萄牙刑法典》第四节“不剥夺自由的保安处分”第100条规定了“禁止从事业务”。[8]此外，我国澳门地区刑法典第92-95条、《泰国刑法典》第50条、《罗马尼亚刑法典》第132条等将从业禁止规定为保安处分。
　　综上可见，从业禁止的性质在各国或地区刑法典中并不具有统一性。从各国规定来看，作为刑罚规定的一般并未明确指出从业禁止的适用条件，而是适用刑罚的一般原则，即受罪责原则的限制，而作为保安处分规定的一般都会要求从业禁止的适用需要有“再犯罪的危险”。
（二）我国刑法中从业禁止的性质
　　我国刑法中从业禁止的性质，需要根据我国刑法的具体规定来判断，《刑法》第37条之一是判断从业禁止性质的最重要根据。
1．从业禁止的非行政性
　　学界普遍认为我国刑法并无保安处分措施的存在，以至于收容教养、强制医疗、刑事没收等都被学者称之为“处罚措施”或者“行政强制措施”。[9]这种观点在2012年刑事诉讼法增设强制医疗程序之前有一定道理，但是之后其合理性则值得商榷。而对从业禁止而言，即使抛开刑事诉讼法而单从刑法的规定来看，将从业禁止认为是一种行政性强制措施，也明显不合时宜。
　　首先，从业禁止的决定机关是人民法院，而不是行政机关，这就决定了从业禁止的非行政属性。另外，《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但可以根据案件情况由主管部门予以行政处罚或者行政处分，这在一定程度上也表明对于犯罪人的行政处罚或行政处分应由主管部门作出，而不是由法院判处。
　　其次，从业禁止与行政强制措施的适用前提不同。从业禁止的适用条件是行为人因犯罪被判处刑罚，并且有预防再犯罪的需要；行政强制措施（行政处罚）的适用前提是行为人实施了违反行政管理秩序的行为，并且行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，而不能将“预防再犯罪的需要”纳入决定处罚的条件之中。
　　最后，从业禁止的适用程序以及申诉方法与行政强制措施（行政处罚）不同。从业禁止是法院在刑事诉讼中所作的决定，应当符合刑事诉讼程序的规定；行政强制措施（行政处罚）是根据行政程序的规定所作的决定，这与刑事诉讼的“控辩审”结构明显不同。同时，从业禁止决定是法院判决的一部分，对从业禁止决定不服的，可以上诉或者申请再审；而行为人对行政强制措施（行政处罚）的决定不服的，则有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
2．从业禁止的非刑罚属性
　　既然刑法中的从业禁止并不具有行政属性，那它属于刑罚还是保安处分，就是需要认真考虑的问题。有学者认为，从业禁止属于刑罚中的资格刑，其理由有：（1）从业禁止与驱逐出境、剥夺勋章等一样属于刑罚体系之外的补充性资格刑；（2）从业禁止是根据犯罪情况和预防再犯罪的需要而适用，并不仅仅为预防再犯罪而适用；（3）我国刑法并未规定保安处分，若认为从业禁止属于保安处分，则涉及刑罚基本制度的调整，这不是《刑法修正案（九）》所能承担的立法使命。[10]本文认为上述观点值得商榷，将刑法中从业禁止的性质定位成刑罚中的资格刑缺乏合理性，其并不是新增加的刑罚种类。[11]
　　第一，依从业禁止在刑法典所处的位置来看，虽然它在“刑罚”这章之下，但是并不是位于规定了刑罚种类的第33条、第34条、第35条之后，而是位于规定了训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚措施的第37条之后。如果它像驱逐出境一样属于补充性资格刑，其恰当的位置应该是第35条之一，而不是第37条之一。
　　第二，依从业禁止适用条件的形式表述来看，它是对因职业相关犯罪被判处“刑罚”的犯罪分子适用，其期限在“刑罚”执行完毕之日或者假释之日起计算，可见其本身并不是“刑罚”。即使将“刑罚”限制解释成主刑，由于从业禁止只能对被判处主刑的犯罪分子适用，从业禁止并不具备附加刑既可附加适用，也可独立适用的性质，因此从业禁止也不属于附加刑。可见，从业禁止既不属于主刑，也不属于附加刑。
　　第三，依从业禁止适用条件的实质来看，虽然表述为犯罪情况和预防再犯罪的需要，但是实质只是预防再犯罪的需要（即人身危险性大小）。其一，犯罪情况是判断预防再犯罪需要的最重要因素之一，它本身蕴含在预防再犯罪需要的判断之中，特别指出意在提醒司法人员注意；其二，刑法第38条第2款、第72条第2款同样规定根据“犯罪情况”来决定是否对管制、缓刑犯宣告禁止令，而依照《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《禁止令规定》）第2条对“犯罪情况”的理解，[12]禁止令中的犯罪情况实质就是人身危险性，因此将从业禁止的犯罪情况理解成人身危险性并不存在障碍。
　　第四，《刑法修正案（九）》新增保安处分性质的措施，从而改变我国刑法单轨制的刑事制裁体系，也未为不可。根据《立法法》的规定，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。《刑法修正案（九）》属于对刑法的部分补充和修改并无疑义，从业禁止规定本身也并不抵触刑法的基本原则，否则《刑法修正案（九）》本身就违反了《立法法》的规定。而从业禁止性质归属的探讨不会改变规定本身的内容，并不存在《刑法修正案（九）》不能承担该立法使命之说；况且，即使认为从业禁止的性质为保安处分，保安处分制度在其他国家刑法中并不罕见，将保安处分纳入刑法更是当今刑法发展的趋势，其本身也不与刑法的基本原则相抵触。
3．从业禁止具有保安处分的实质特征
　　“在现行刑法没有使用保安处分这一法律概念，更未以专章或专节明确化的情况下，通过规范特征来判断某一刑法规范是否为保安处分规范，就成为一个可行且具说服力的论证路径。”[13]从我国刑法的规定来看，从业禁止具备保安处分的实质特征，“实质上是保安处分的刑事法律化”。[14]
　　首先，从目的来看，无论是采取报应性的综合理论，还是相对报应刑论，抑或分阶段刑罚目的论，报应都被认为是刑罚的目的之一或者正当化根据之一；虽然相对报应刑论侧重刑罚正当化角度的论述，但是仍然隐含将报应作为目的看待的倾向。[15]而从业禁止是在行为人刑罚执行完毕之后可能受到的处罚，此时行为人所受到的报应已经结束，可见从业禁止并不以报应为目的，它只是以预防行为人再犯罪为目的，这与保安处分的目的具有一致性。
　　其次，从适用条件来看，刑罚的量定受责任主义原则的限制，无论是采取点的理论还是幅的理论，都将责任作为刑罚的上限，量刑时对预防犯罪的考虑不得超过责任的上限。[16]而从业禁止虽然以犯罪被判处刑罚为前提，根据预防再犯罪的需要来量定，但是它并不受责任原则的限制,而是刑罚执行完毕之后的处罚措施，从业禁止的实质根据只是犯罪人的人身危险性。
　　基于特殊预防的目的，刑罚的裁量也会考虑犯罪人的人身危险性大小，[17]因而或许有人认为，既然从业禁止适用于违法且有责的犯罪行为适用，从预防刑的裁量角度考虑人身危险性也就理所当然。这种观点具有一定的迷惑性，但是却忽略了以下几点：其一，从业禁止如果属于预防刑的裁量，那它本身则属于刑罚，在形式上它就不会是在刑罚执行完毕之日起再执行；其二，预防刑的裁量受责任原则的限制，也就是说预防刑的裁量不能在责任刑之上进行。[18]但是从业禁止却是刑罚执行完毕之日再执行的处罚措施，这已经超越了责任刑的上限,显然已不再是预防刑的裁量。而这恰恰与保安处分的设定意图相一致，即“避开罪责原则产生的限制”。[19]