文章编号：1001-2397（2016）03-0037-15



摘要：《合同法》第114条第2款后段规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这种权利应被定义为违约金调减权，在性质上是一种形成诉权。违约金调减权归属于当事人，并应以诉、反诉或反请求的方式行使，若当事人在一审中没有放弃，二审中仍然有权行使。对违约金调减权的行使进行释明具有合理性，且属于法官可以自由裁量的职权。法官释明时须保持中立、公开并尊重当事人的处分权。法官未释明不构成上诉理由，但过度释明则当事人可申请回避。调减程序中，“违约金过分偏高”的证明责任由违约方负担且不发生转移，但在举证困难的例外情形，法官可通过降低证明标准、询问当事人等方式缓和其证明负担。
关键词：违约金调减权；形成诉权；法官释明；证明责任
中图分类号：DF525　　文献标志码：A　　DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2016.03.04
　　我国《合同法》第114条第2款后段规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。这是我国在立法层面首次确立违约金调减制度[1]。此后，最高人民法院经由《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《审理民商事合同指导意见》）以及《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）等文件，初步建立起了违约金调减制度的规范体系[2]。但目前这些规范仅着力于调减程序中各个具体问题的分别性解决，没有以违约金调减权为中心形成完整的体系。此外，关于违约金调减权的行使规则、法官释明以及证明责任等问题，理论界与实务部门也没有形成一致认识。为进一步完善违约金调减的规范体系，有必要对当事人的违约金调减权及其行使和证明规则等问题进行更为系统深入的研究。
一、违约金调减权的概念与性质
　　违约金调减权的概念和性质是后述分析与研究的制度基点。目前，我国学界对界定这一概念的必要性和该权利的性质还没有形成统一的认识，有必要首先予以明确。
（一）违约金调减权的概念
　　《合同法》第114条第2款后段赋予的权利究竟为何，学术界的认识尚有分歧。在既有的学术成果中，有“违约金数额适当减少请求权”[3]、“违约金调整请求权”[4]“违约金变更请求权”[5]、“变更违约金请求权”[6]、“违约金酌减权”[7]、“违约金调整权”[8]等多种不同的表述方式。这些表述最重要的区别在于是否将“请求权”一词包含在名称之中。如后所述，我们认为，违约金调减权在性质上是当事人的一项形成诉权，为避免与请求权发生混淆，不宜在名称中使用“请求权”字样。同时，为体现违约金数额变动这一特征，可以将《合同法》第114条第2款所赋予的权利界定为违约金调整权，并可进一步将其划分为违约金调增和违约金调减两个类型。需要说明的是，本文的研究对象仅限于违约金调减这一范畴。
　　目前在学界，违约金调减权似乎还未成为一个共识概念。许多合同法著作并没有采用违约金调减权或类似的术语[9]。这些著作以违约金调减制度为着眼点，对调减的方式、调减的释明、调减的标准等问题进行分析。其特点在于，直接立足于违约金调减过程中各个具体问题的分别性解决，但并不从中抽离出违约金调减权这一概念并进行体系性论述。这种分析方式虽然也讨论了违约金调减的某些问题，但缺乏对违约金调减规则进行系统的分析，无法使违约金调减制度形成完整的体系。
　　我们认为，明确违约金调减权概念的主要意义在于：
　　首先，自违约方的立场分析，《合同法》第114条第2款后段显然是赋予了其一种主张调减的权利。无权利即无救济。如果此处没有赋予实体权利，违约方因违约金过高而提起的调减主张，就将因缺乏权利基础而无法获得法院或仲裁机构的支持。
　　其次，民法是权利法，民法的体系以权利为中心展开，民法的各项制度围绕权利而构建。如果仅对违约金调减的各项规则进行分析，却将隐含其中的实体权利予以忽略，容易导致违约金调减制度缺乏应有的逻辑体系。由于缺乏违约金调减权这一内在核心，现行调减制度仅仅是对法官释明、举证责任、参考因素等问题做出零散性规定，各项规则间缺乏应有的关联和协调性。
　　再次，违约金调减权还是解决调减程序中法官释明和证明责任等具体问题不可或缺的分析基点。例如：如果不明确当事人享有的此项权利，调减过程中的证明责任就无从分配。依据我国采纳的法律要件分类说，证明责任是根据待证事实所属权利要件的类别来进行分配的。如果权利本身不存在，权利要件就无从谈起，证明责任的分配也就失去意义。
　　尤为重要的是，明确违约金调减权的概念，并以该权利为基础来构建违约金调减制度，还意味着一种理念的转变。我国目前的违约金调减制度，以违约金调减程序为基本着眼点，将法官行为作为主要的规范对象。它主要从指导审判实践的角度，对法官在程序启动时的释明、程序进行中的举证指导以及裁判时须参考的因素等内容进行规定。这种制度旨在通过规范法官行为来实现违约金的合理调减，体现了对合同关系的司法干预以及对干预的适当限制这一理念。
　　但事实上，违约金调减程序的运行过程，也就是违约金调减权的行使与实现过程。调减程序的启动是基于违约金调减权的行使。违约金过分偏高的证明是对违约金调减权构成要件的证明。法官判决将违约金调减至适当数额即是违约金调减权的最终实现。因此，从当事人权利的视角，通过权利的赋予、行使、证明以及限制等规则也可以构建起完整的违约金调减制度。与现行体系相比，这种思路可以更好地解决调减过程中的具体问题，使违约金调减制度更加具有体系性。而且，后者相对弱化了调减过程中的司法干预因素，体现的是权利的授予以及权利行使的限制这一理念。就这两种路径而言，前者以司法干预为中心，主要规范法官行为，后者则以权利行使为核心，主要规范当事人行为。可以说，从司法干预导向的法官中心立场转向权利行使导向的当事人中心立场，不仅有利于违约金调减制度的体系化完善，也体现了构建路径与制度理念的方向性转变。
（二）违约金调减权的性质
　　由于违约金调减权这一概念没有被形成共识地采用，因而关于其性质的讨论也就未充分展开。在目前为数不多的论述中，主要存在“诉权说”、“请求权说”、“抗辩权说”和“形成权说”四种观点。
　　“诉权说”认为，违约金调减权是一项民事诉权。其理由是，“根据《合同法》第114条第2款的规定，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少违约金。这种请求权并非请求义务人作为或不作为，而是在违约金条款发生争议时，当事人拥有请求司法机关裁判以维护自己合法权益的权利。从这个意义上讲，违约金调整申请权不是民事实体法上的请求权，而是民事诉讼法意义上的诉权”［1］。
　　我们认为，将违约金调减权界定为民事诉权有失妥当。理由在于：首先，民事诉权只是一种申请司法保护的程序性权利，当事人申请司法保护必须以一定的实体权利为基础。如果将此处的权利认定为民事诉权，当事人申请调减时，就将缺乏实体的权利基础。从解释上看，《合同法》第114条第2款后段只可能规定一种性质的权利，在公法诉权与私法权利间进行选择，后者更为合理。其次，“诉权是人们的一项基本权利，诉权的存在不是由实体权利决定的，而是由根本法直接赋予的。”［2］民事诉讼中，只要当事人申明享有某项权利，不论实体法是否做出可以提请救济的规定，均可请求人民法院给予保护。因此，《合同法》第114条第2款后段规定的并不是当事人的诉权，而是使抽象性诉权得以适用的一种实体权利。再次，在现行民事规范中，“可以请求”的字样也并非此处所独有。例如，《合同法》第54条也规定，对于因重大误解而订立的或订立时显失公平的合同，当事人一方“有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销”。虽然此条文中也有“请求”的表述，但通说认为它规定的是一项形成诉权，与民事诉权没有关系[10]。
　　“请求权说”认为，违约金调减权是一项请求权。其理由为，“违约金数额适当减少请求权，如同其字面含义，属于请求权，而非形成权，仅有违约方单方请求适当减少违约金数额，并不发生违约金数额减少的法律效力。这是不同于可撤销合同场合的合同变更权、瑕疵给付场合的减价请求权之处。”［3］
　　我们认为，上述理由难以成立。原因在于：首先，具有请求权“外观”的权利并非当然即为请求权。如前所述，《合同法》第54条规定的就是“请求”人民法院或仲裁机构予以撤销的权利，但我国通说仍以之为形成诉权。《合同法》第114条“可以请求”的表述应包括如下两层含义：一是当事人享有调减违约金的权利；二是这种权利必须以诉讼或仲裁的方式行使。在解释上，将此“请求”理解为“主张”更为适宜，“因为，其请求的对象为法院”［4］。其次，虽然仅有权利人的单方请求无法立即发生减少违约金数额的效力，但这并未改变违约金调减权所具有的因权利人单方行为即能引起法律关系变动的权利本质。在民法上，与此类似的权利还有情事变更场合的合同变更权、可撤销合同场合的合同变更权、债权人的撤销权等。尽管当事人行使这些权利都必须经过人民法院，并且只有在法官做出裁判时才能实现，但在整个过程中引起法律关系变动的原因仍然只是权利人的单方行为，无需相对人的民事行为或意思表示。再次，违约金调减权与请求权在权利目的和实现方式上也存在明显的区别。民事请求权的目的在于请求相对人为特定的给付行为，违约金调减权的目的却在于变更双方既有的合同关系。请求权的实现总是建立在相对人履行义务的基础上，实现过程中必须介入相对人的履行行为，违约金调减权的实现却并不需要。
　　此外，亦有观点主张，违约金调减权是当事人的一项抗辩权［5］。但提出该观点的学者并没有阐释其具体理由。
　　我们认为，“抗辩权说”也不合理。理由在于：首先，虽然《合同法司法解释（二）》第27条规定违约金调减权可以以抗辩的方式行使，但这属于诉讼上的抗辩，与实体法上的抗辩权相去甚远。其次，从权利作用看，当事人行使违约金调减权的目的在于变更一种法律关系，而不是对抗债权人的请求权。无论是永久性还是一时性的抗辩权，都不会引起请求权本身的变更或消灭。但违约金调减权的行使，却会改变另一方得以主张的违约金数额，改变双方原有的法律关系。再次，在实现方式上，作为一种对抗请求权的权利，抗辩权的行使是被动、消极和防御性的，这与违约金调减权也存在明显的不同。
　　我们赞成，违约金调减权在性质上应是一种形成诉权。如学者所述，违约金的调减，“是对于既定违约金的一种变更，是一种对于法律关系的形成”［6］。违约金调减权的行使与实现，无需相对人的意思表示和履行行为，仅凭权利人的单方行为就足以引起法律关系的变动。依权利作用，其应为形成权。进一步而言，违约金调减权的功能在于改变既有的合同关系，属于变更法律关系的形成权，因而可归为“合同变更权”［7］。此外，由于当事人行使违约金调减权必须经过人民法院，而且只有在法院对当事人的调减权予以认可，并做出具有形成力的形成判决时，违约金的数额才真正发生改变。因此，可进一步将其界定为形成诉权。
二、违约金调减权的行使规则
　　在明确违约金调减权的概念和性质后，便可在此基础上对该权利的行使规则展开分析。目前，该权利的行使主体、行使方式和行使时间都存在分歧，有进一步研究的必要。
（一）违约金调减权的行使主体
　　违约金调减权作为一种形成权，谁能成为该权利的行使主体，则是首先需要明确的。考察大陆法系的民事立法，我们可以发现，依是否须经债务人申请，违约金调减程序的行使主体和启动模式有两种体例：第一种以法国为代表，法官可依职权调整违约金数额[11]。与之类似，我国台湾地区的“民法”在条文上也未明文规定须经债务人申请[12]，理论上认为法院亦得依职权进行酌减[13]。第二种以德国为代表，规定违约金调减程序仅能基于当事人的申请而发生，法院不得依职权主动干预[14]。在第一种体例中，违约金调减权的行使主体既可以是当事人也可以是法院，而在后者，违约金调减权的行使主体则只能是当事人。
　　我国《合同法》第114条第2款后段规定，当约定的违约金过分偏高时，当事人“可以”请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。有学者认为，此系采纳德国法例，即人民法院只能基于当事人的请求进行调整［8］，不能依据其职权主动干预。总体而言，这一观点在实践中得到了多数法院的遵从。但在少数法院，依然存在法官依职权对违约金进行主动干预的情形[15]。我们认为，作为当事人的一项形成诉权，违约金调减权的行使主体仅为当事人，人民法院不得依职权主动行使。理由在于：
　　首先，法院主动提起违约金调减程序违背公权力的运行规则。“法无明文规定即禁止”是公权力授予与运行的重要原则。法院作为权力机关，其对私权的干预应当受到严格地限制。在我国《合同法》没有明确授予其干预权限的情况下，人民法院以公权力名义擅自干涉私人间的合同关系无疑有滥用权力之嫌。
　　其次，法院主动提起违约金调减程序违背合同自由原则。合同关系在本质上属于当事人间的私人利益关系，而当事人自己才是其个人利益的最佳判断者。违约金数额是否过高应取决于当事人的理性判断，违约金数额偏高时是否申请调减也应取决于其自主决策。在当事人对自己的事务有所决断时，法院越俎代庖地予以干预实无必要。以我国台湾地区为例，虽然通说认为法院得依职权调查违约金是否过高，但出于对私法自治的尊重，实务中越来越多判决认为，违约金是否过高属于辩论主义范围，应由债务人主张及举证［9］。进一步而言，法院作为实施法律的裁判机关，其对于商业事项的判断能否如当事人那般精明理性亦颇有疑问。
　　再次，裁判机关的职能地位排斥法院依职权干预违约金。人民法院和仲裁机构属于裁判机关，其权力行使具有消极和被动性。人民法院依职权主动提起违约金调减程序，将会打破诉讼双方的平等地位，进而对程序公正与司法权威造成不利影响。而且，这也容易导致对方当事人误认为法院已经对违约金是否过高形成了事先判断，不利于其公平地参与诉讼。
　　最后，法院主动提起违约金调减程序违背民事诉讼的处分原则。处分原则是民法意思自治原则在民事诉讼中的自然延伸。根据处分原则，没有当事人提起诉讼程序，法院不得依职权提起；当事人未提出的请求事项，法院不得主动予以裁判。因此，是否主张违约金调减以及以何种方式申请违约金调减，当事人得自主决策，法院不应越权干涉。
（二）违约金调减权的行使方式
　　由上可知，违约金调减权应由当事人行使，但与之相应的行使方式该如何呢？对此，实务中主要有两种观点。一种观点认为，应通过反诉或反请求的方式请求减少违约金。其理由在于：“减少违约金作为一种与违约金请求权有直接联系的独立的请求权，其目的是为了抵销、动摇或者吞并原告或申请人的违约金请求权，完全符合《民事诉讼法》第140条或《仲裁法》第27条反诉和反请求的规定。因此，当事人提出减少违约金的请求必须采用反诉或者反请求的方式”［10］。另一种观点认为，当事人可以以抗辩的方式请求减少违约金。其理由为，要求一生中可能只打一次官司的当事人必须弄清楚通过反诉或者反请求的方式来请求减少违约金的数额委实有些苛刻。如果对当事人提出过于严格的程序条件限制，不利于其实体权利的保护［5］。显然，《合同法司法解释（二）》第27条采取的是后一立场[16]。
　　我们认为，违约金调减权是一项形成诉权，不宜允许当事人以抗辩的方式行使。理由在于：一方面，从理论上看，以抗辩方式行使违约金调减权存在逻辑抵牾。在民事诉讼中，反诉和抗辩存在明显的区别。反诉是一个独立的诉讼，含有独立的诉讼请求。而抗辩是针对本诉请求的防御方法，不属于独立的诉讼，也没有独立的诉讼请求。因此，法院并不会对抗辩本身做出实体性裁判。如果一方当事人的抗辩理由成立，仅导致对方当事人的诉讼请求不受法院支持。例如，若债务人主张的时效抗辩成立，法院仅做出驳回债权人诉讼请求的判决。而反诉中，法院则必须对反诉的诉讼请求做出裁判。在违约金调减诉讼中，违约方提出调减申请后，法院的裁判在对守约方要求支付违约金的诉讼请求做出回应外，同时也会对违约方的调减申请做出回应，即对是否调减违约金数额，调减的具体数额等做出实体性裁判。因此，违约金调减程序应属于一个独立的诉讼。如果允许当事人以抗辩方式提起违约金调减之诉，而最终又对违约金调减申请作出实体性裁判，将存在逻辑上的混乱。另一方面，于实践而言，如果允许当事人以抗辩方式主张权利，当事人就更加不会以程序更为复杂、要求更加严格且需要交纳诉讼费的反诉方式进行，反诉与反请求的提起方式将形同虚设。也许正因如此，我们目前尚未查询到当事人以反诉方式提起调减申请的情形。其实，允许以抗辩方式行使违约金调减权的主要目的在于方便当事人进行诉讼，但这一目的可以通过法官释明制度实现。在一些情形，当事人基于知识水平的限制甚至不能以抗辩的方式提出申请。为帮助这些缺乏诉讼能力的当事人，《买卖合同司法解释》第27条规定了违约金调减申请的法官释明制度。关于当事人提起调减申请的方式，也可以由法官予以释明，无需增加抗辩这一方式。
　　值得一提的是，我国《合同法司法解释（二）》第27条只规定了当事人可以以反诉和抗辩两种方式行使违约金调减权，但当事人能否单独提起违约金调减之诉则尚存疑问。有学者指出：“合同一方当事人作为原告起诉要求调整违约金的，人民法院也应予以支持”［5］。从比较法上看，德国和我国台湾地区对当事人独立诉请法院酌减违约金的做法予以认可，并在理论上将这类诉讼作为一种形成之诉。[17]于理论分析而言，提起独立的形成之诉乃是形成诉权的应有之义。因此，德国和我国台湾地区的做法可资借鉴。
（三）违约金调减权的行使时间
　　于一项权利而言，除行使方式外，其行使时间也颇为重要。目前，我国《合同法》及司法解释没有对违约金调减权的行使时间做出规定。由此引发的一个实务问题便是：如果当事人在一审中没有提出调减申请，其在二审中提出的调减申请是否应受保护？对此，理论上存在两种观点：一种观点认为，如果当事人在一审中没有提起，在二审中也不得提起。其理由为，如果允许当事人在二审时提出违约金调减申请，当事人会常常采取“一审不管、二审再提”的诉讼策略，甚至会在裁判发生效力后以该权利存在为由申请再审。这将造成司法资源的浪费，并会对法院裁判的严肃性与权威性产生不利影响。同时，如果当事人在二审中申请调减违约金，人民法院一方面要面对并无错误的原审裁判，另一方面又要面对仍然存续的民事权利。改变原审裁判无诉讼法依据，而否定当事人的违约金调减权并维持原审裁判又欠缺实体法支持，这就导致了程序法与实体法的冲突［11］。另一种观点认为，二审法院对新提出的违约金调减请求应当审查。其理由为：“一般认为，违约方调整违约金的主张在性质上属于抗辩，而不是提交证据，不受证据规则中举证时限的限制，原则上在二审程序中可以再行主张。”［12］
　　司法实践中，二审法院存在三种不同的处理模式：其一，二审法院以当事人在一审中没有提出违约金调减申请为由，不再予以调整[18]；其二，基于当事人在二审中提出的调减申请直接予以改判[19]；其三，将当事人在一审提出的不应支付违约金的主张视为当事人以抗辩的方式做出了调减申请，进而在二审中加以处理[20]。
　　我们认为，如果当事人在一审中没有明确放弃违约金调减权，则该权利在二审中仍应受保护。理由在于：
　　首先，在现行规范体系下，当事人在二审中提出违约金调减申请于法有据，二审法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法意见》）第328条明确规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”而《合同法司法解释（二）》第27条明确规定，当事人可以以反诉的方式提起违约金调减申请。因此，当原审被告在二审中以反诉的方式提起违约金调减申请时，二审法院应当处理。