一般而言，民事裁判遵循三段论的逻辑过程，即以实体法律规范为大前提，以特定的案件事实为小前提，在案件事实基础上通过实体法律规范的适用，形成裁判的结果。在这一逻辑过程中，特定的案件事实是实体法律规范适用的基础，也是得出实体裁判结果的重要依据。而特定事实的查明，一般建立在证据基础之上。因此，证据问题是民事诉讼的实体内容和核心问题，是实体法律规范能否在判决中得以适用的关键因素，在审判实践中发挥着至关重要的作用。新民事诉讼法司法解释在第90—124条对证据问题作出的规定，是在总结最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）以来民事审判实践经验的基础上，根据新民事诉讼法的规定，对最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称92年意见）中证据部分进行的全面修改。本文拟就新民事诉讼法司法解释中关于证据的主要问题进行探讨，以供审判实践中理解与适用时参考。

　　一、关于举证责任和证明标准问题（一）举证责任问题

　　举证责任也称证明责任，是指“应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果”。[1]一般而言，裁判的作出是以法律规范为大前提，以具体的事实为小前提，进而得出结论的三段论的过程。抽象的法律规范在适用中必然以具体的事实为对象，而事实的认定须是以证据为基础，在事实不能认定时，就会产生由谁承担不利后果的问题，也由此引起举证责任问题。因此，举证责任问题，属于民事诉讼中的基础性问题，也素有“民事诉讼的脊梁”之称。

　　《证据规定》以第2、4、5、6、7条五个条文对举证责任的内容及分配规则作出规定。与之相比，新民事诉讼法司法解释涉及举证责任的条文主要是第90条、第91条和第108条，虽然条文数量有所减少，但表述更为准确，内容更为科学。

　　1.将“真伪不明”作为举证责任的内容，明确了结果意义的举证责任的内涵。

　　理论上通常认为，举证责任具有双重含义，即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任也称为主观上的举证责任，是指当事人在具体的民事诉讼中，为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任。结果意义的举证责任又称客观上的证明责任，是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时，由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。

　　待证事实真伪不明，是指“在诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了，但争议事实仍然不清楚（有时也称无法证明、法官心证模糊）的最终状态”。[2]由于结果意义的举证责任建立在法官不能因事实不清而拒绝裁判的理念之上，它所解决的是待证事实真伪不明时法官如何裁判的问题，实质上是对事实真伪不明的一种法定的风险分配形式。正如罗森贝克所言，“证明责任的本质和价值在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决”。[3]“在证明责任所包含的行为责任和结果责任中，真正能够代表其本质的当属结果责任，因为行为责任只是一种表面现象，而结果责任才属本质问题”。[4]这是行为意义的举证责任与结果意义的举证责任之间关系的核心，也是理解举证责任含义的关键。

　　《证据规定》第2条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，具有明显的行为意义的举证责任的特征。尽管长期以来一直将《证据规定》中举证责任的含义解释为包含结果意义的举证责任，但结果意义举证责任的内容在《证据规定》的条文中并没有明确的体现。新民事诉讼法司法解释第90条虽然延续了《证据规定》第2条的内容，但在第108条中明确规定了待证事实真伪不明时法官如何作出判断，体现了结果意义举证责任的基本内容。与《证据规定》相比，新民事诉讼法司法解释对举证责任内容的规定更为全面、科学。

　　2.将要件事实作为理解举证责任分配的基础，以法律要件分类说中规范说的观点为理论依据，对举证责任分配规则作出明确规定。

　　关于举证责任分配，一般认为，英美法系国家采取实质标准，即根据证明对象与证明主体之间的利益关系来分配举证责任，[5]“举证责任分配由事实审法官基于经验，依据公正、便利及政策性考虑，在双方当事人之间进行分配”。[6]而大陆法系国家关于举证责任分配规则的理论，居统治地位的为法律要件分类说。法律要件分类说以德国学者罗森贝克提出的规范说最具代表性。罗森贝克认为，民事实体法规范本身已经具备举证责任分配的原则，这是立法者预先设置的结果。因此，法律规范之间，或者存在补充关系，或者存在相斥关系，二者必居其一。[7]他将民事实体法规范分为两大类：一为权利发生规范，是指能够引起权利发生的法律规范。二为对立规范，包括权利妨碍规范，即在权利发生开始时妨碍权利发生的效果，使权利不能发生的法律规范；权利消灭规范，即在权利发生之后使已经存在的权利归于消灭的法律规范；权利限制规范，即在权利发生之后，权利人欲行使权利时，能够使权利的效果被遏制或消除，从而使权利不能实现的法律规范。在对实体法规范分类的基础上，凡主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实负举证责任，否认权利存在的当事人应当就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件或者权利限制法律要件存在的事实负举证责任。审判实践中，在出现待证事实真伪不明时，法官根据这种举证责任分配的规则，对真伪不明的待证事实进行归类，确定对该事实负有举证责任的当事人，并据此判决由其承担不利后果。法律要件分类说中的规范说自诞生以来，尽管不断遭受批评和挑战，但迄今仍然无法撼动其作为大陆法系国家和地区举证责任分配的通说地位。

　　我国民事实体法的规范结构与大陆法系国家的实体法规范结构基本相同，各种法律要件相对明确，区分和适用权利发生规范、限制规范、妨碍规范、消灭规范在司法实践中具备条件。法律要件分类说相对于其他学说，规则上相对清晰、简单，也具有较强的操作性。因此，依据法律要件分类说中规范说的基本观点理解举证责任分配问题，在我国的民事诉讼实践中由来已久。《证据规定》第2条关于举证责任内容的规定，长期以来一直解释为法律要件分类说基础上的举证责任分配的一般规则，这种观点在审判实践中也广为接受。但在《证据规定》的条文中，并无要件事实的表述，也没有在对要件事实分类的基础上对举证责任分配规则的明确规定。新民事诉讼法司法解释第91条在对要件事实分类的基础上，对举证责任分配的一般规则作出明确规定。第91条将要件事实的内容表述为“法律关系的基本事实”，主要考虑到我国民事诉讼法上使用主要事实或基本事实的用语而并无法律要件事实的表述，故使用“基本事实”的概念以与立法保持一致，其含义与要件事实相同，均指权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。

　　在举证责任分配规则问题上，《证据规定》侧重于针对具体案件类型的举证责任分配规则，在第4条、第5条、第6条重点对于特殊侵权案件、合同纠纷案件和劳动争议案件举证责任分配规则进行规定，对于举证责任分配的一般规则，没有作出明确、清晰的规范。而事实上，如果司法解释中规定了举证责任分配的一般规则，包括《证据规定》第4条、第5条、第6条在内各种案件类型的举证责任分配问题均可以根据一般规则进行识别。因此，新民事诉讼法司法解释没有延续《证据规定》针对具体案件类型进行规定的思路，而是明确依据法律要件分类说的理论对举证责任分配的一般规则作出明确规定。与《证据规定》相比，更为科学，适应性更强，也更有利于解决审判实践中的举证责任分配问题。

　　需要注意的是，举证责任分配具有法定性，即举证责任是由实体法律规范分配而非由法官进行分配，法官的职责是通过分析实体法律规范关于权利要件的规定，识别其中隐含的举证责任分配规则。但严格按照举证责任分配的一般规则，根据实体法关于权利要件的规定确定举证责任分配，在一些特殊的案件处理上可能导致不公平的结果。为此，大陆法系国家一般允许法官在特殊情况下根据公平原则、诚实信用原则，结合当事人举证能力、与证据距离的远近等因素，对实体法律规范所确立的举证责任分配规则进行调整。《证据规定》第7条即是有关特殊情形下由法官分配举证责任的规定。然而在审判实践中，这一只能适用于特殊情形的规定呈现出普遍扩大化适用的现象，也成为不遵守举证责任分配法定性的主要理由和依据。为此，新民事诉讼法司法解释不再保留特殊情形下由法官进行举证责任分配的规定。实践中如果出现适用举证责任分配的一般规则将导致明显不公平的结果时，需要通过批复等方式作出新的司法解释，而不能在个案中由法官对举证责任分配进行调整。

　　（二）证明标准问题

　　证明标准也称证明要求、证明度，是指在诉讼证明活动中，对于当事人之间争议的事实，法官根据证明的情况对该事实作出肯定或者否定性评价的最低要求。从当事人角度而言，证明标准为当事人完成证明责任提供了一种现实的、可预测的尺度，使诉讼证明成为一种限制性的认识活动，而非无止境的求真过程；从裁判者的角度而言，证明标准是裁判者对待证事实是否存在的内心确信程度；从证明标准的性质而言，证明标准具有法定性，是一种法律规定的评价尺度，当事人对待证事实证明到何种程度才能解除证明责任、裁判者基于何种尺度才能认定待证事实存在，必须严格按照法律规定进行。

　　无论大陆法系国家还是英美法系国家，均以盖然性作为民事诉讼的证明标准，只是对盖然性程度的要求不同。盖然性是指一种可能的状态，是一种可能而非必然的性质。大陆法系国家和地区在民事诉讼中普遍采用高度盖然性的证明标准，“就是在证据无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度盖然性，法官即可予以确认”。[8]德国学者以刻度盘为例子对盖然性作出形象直观的描述：假定刻度盘两端为0%和100%，将刻度盘两端之间分为四个等级：1%-24%为非常不可能，26%-49%为不太可能，51%-74%为大致可能，75%-99%为非常可能。其中0%为绝对不可能，100%为绝对肯定，50%为可能与不可能同等程度存在。据此，民事诉讼的证明标准应当确定在最后一个等级，即在穷尽了可以获得的所有证据之后，如果仍然达不到75%的证明程度，则应当认定事实不存在；超过75%的，应当认定待证事实存在。[9]

　　英美法系国家民事诉讼的盖然性证明标准，通常表述为盖然性占优或盖然性权衡，是指负有证明责任的当事人必须证明他所主张的事实存在的可能性大于不存在，如果盖然性对等，亦即事实审理者无法作出判断，负担证明责任的当事人将败诉。[10]盖然性占优或盖然性权衡，在美国通常表述为优势证据标准，它要求“诉讼中一方当事人所提供的证据比另一方所提供的证据更具有说服力或者更令人相信……这一标准在确定哪一方在证据的数量和质量上更有优势不做高度要求。一些评论家将这种证明标准表达为51%的概率，意即只要一方当事人证据的优势超过51%，他就可以胜诉”。[11]

　　一般认为，《证据规定》第73条第1款对证明标准作出了规定，但对证明标准的具体内容存在不同理解。多数人认为，这表明我国确立了高度盖然性的民事诉讼证明标准，但也有人认为这一条内容可理解为优势证据标准的规定。[12]究其原因，主要是该条规定在技术上存在不周延之处，未科学界定证明案件事实所应达到的程度，亦未采取典型的盖然性规则的表述。为此，新民事诉讼法司法解释第108条从本证和反证的证明度要求出发，对证明标准的盖然性规则进行描述，明确规定了本证需要使法官的内心确信达到高度可能性即高度盖然性的程度才能被视为完成证明责任，确立了我国民事诉讼的高度盖然性证明标准。

　　证明标准具有层级性。各国均承认证明标准存在提高和降低的情形，如美国的证据理论和立法上，对于民事诉讼中欺诈的事实即要求提高到清楚和有说服力的证明标准；德国对于程序性事实的证明只要求相当于英美法系国家的盖然性占优势的标准，对于显失公平的证明则要求将证明标准提高到显而易见的程度。新民事诉讼法司法解释在第109条对于欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱和赠与的事实，提高证明标准至排除合理怀疑的程度。对于降低证明标准的情形虽然没有规定，但一般认为，程序性事实的证明可以降低证明标准至盖然性占优即可。

　　二、关于举证时限问题

　　举证时限是指负有举证责任的当事人应当在法律规定或者人民法院指定的期限内提供证明其事实主张的相应证据，逾期不提供将承担相应不利后果的一项民事诉讼制度。《证据规定》在我国第一次以法律文件的形式确立了举证时限制度，经过十几年审判实践的检验，其基本原则被2012年民事诉讼法修改决定所肯定，正式吸收到法律之中。

　　新民事诉讼法司法解释在民事诉讼法第五十六条的基础上，通过总结《证据规定》实施以来的审判实践经验，对举证时限制度作出原则性规定。与《证据规定》相比，新民事诉讼法司法解释中的举证时限制度存在比较大的变化和调整。主要体现在以下几个方面：

　　1.理念上的变化。在《证据规定》公布实施之前，我国的民事诉讼秩序非常混乱。民事诉讼中，提供证据的时间经常被作为诉讼技巧对待，利用证据进行突然袭击的情形非常普遍。这种滥用诉讼权利的情形严重干扰民事诉讼程序的正常进行，损害对方当事人的利益，造成审判资源的巨大浪费。为此，《证据规定》基于规范诉讼秩序的目的，对逾期举证后果采取了较为严厉的立场，确立了“以失权为原则、不失权为例外”的基本思路。因此，在《证据规定》中对于作为不失权的例外即新的证据情形，势必要作出尽可能详细的解释。而2012年民事诉讼法第六十五条