Brief Comments on Crime of Aggression
　　【英文摘要】After more than sixty years of efforts since the end of WWII, the International Community finally, within the framework of International Criminal Court（ICC），adopted the definition of crime of aggression and the conditions for the ICC to execute its jurisdiction over the crime. Through analyzing the adopted definition and conditions for execution of jurisdiction, this Author tries to put up his brief comments in this regard.
　　【英文关键词】International Criminal Court;Rome Statute on International Criminal Court;Acts of Aggression;Crime of Aggression;the Security Council of the UN
　　一、概述

　　2010年6月10日，来自《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》或《规约》）[1]缔约国、政府间组织和非政府组织的约4600名代表，经过两周的谈判，终于在乌干达首都坎帕拉结束了《规约》的第一次审查会议，协商一致通过了《规约》修正案，将侵略罪的定义及国际刑事法院（以下简称“法院”）对侵略罪行使管辖权的条件纳入了《规约》。[2]

　　会议通过的关于侵略罪的修正案参照《纽伦堡国际军事法庭宪章》第六条[3]，将“侵略罪”定义为由政治或军事领导人实施的、明显违反《联合国宪章》的侵略行为，并进而根据1974年12月14日联合国大会关于侵略定义的第3314号决议[4]，将“侵略行为”定义为一国使用武力（武装力量）侵犯另一国的主权、领土完整或政治独立的行为，或以违反《联合国宪章》的任何其他方式使用武装力量的行为。关于法院对侵略罪行使管辖权的条件，修正案规定，联合国安理会可以根据《联合国宪章》第七章将任何有关缔约国或非缔约国的侵略情势，提交法院，法院可因此行使对缔约国或非缔约国的管辖权；同时，修正案还赋予了检察官在安理会没有就有关情势采取行动的情况下，自行或根据缔约国请求，并在法院预审分庭授权后，启动调查的职权。但在此情形之下，对在非缔约国领土上发生的或者由非缔约国国民实施的侵略罪，以及宣布不接受法院对侵略罪管辖权的缔约国的侵略罪，法院没有管辖权。[5]

　　本修正案的通过，被认为是国际刑法发展的里程碑，但也遭到了一些学者和国家的批评。其里程碑的意义在于，它是继纽伦堡和东京审判后，国际社会经过长达六十余年的努力，再次向穷兵黩武的国家及其领导人发出的警示，其对维护国际和平与安全的意义不可低估。但是，不少学者和国家认为，会议通过的定义内容模糊和不确定，不符合罪刑法定、刑法特定性等刑事司法的基本原则，也使得为了防止大规模侵犯人权的单边军事行动陷入尴尬的境地，而其关于安理会与法院在处理侵略罪方面的关系的设计，则更是挑战了现行的国际安全体系。[6]

　　本文试图从侵略罪的定义及管辖权行使两方面对修正案进行分析，并提出自己的看法。

　　二、关于侵略罪的定义

　　侵略罪是《罗马规约》谈判过程中最为困难的问题之一。一些军事大国出于对其一贯奉行的“人道干涉”的担忧，而不愿意在《规约》中涉及侵略罪问题。一些阿拉伯国家则主张在联大3314号决议的基础上议定侵略罪，以便享有其所肯定的“自决权”。欧盟和一些不结盟运动的成员国则明确表示不接受一个没有“侵略罪”的《规约》。[7]而在侵略罪的具体谈判过程中，各国更是就如何使侵略罪的定义能够符合罪刑法定原则以及联合国安理会在确定侵略行为方面的作用问题，纠缠不休，莫衷一是。[8]为了避免因侵略罪的分歧而拖延规约的谈判，各国最终在1998年作出妥协，通过了《规约》，将侵略罪与灭种罪、反人类罪和战争罪一起作为法院有管辖权的犯罪，但对侵略罪管辖权的实际行使则要在缔约国就其定义和法院行使管辖权的条件达成一致、并经修改《规约》后，方能实现。[9]为此，《规约》缔约国大会自1998年起相继设立了“筹备委员会”和“侵略罪特别工作组”，讨论侵略罪的定义及法院行使管辖权的条件，并于2009年2月形成了可供《规约》审查会议讨论的案文[10]，并最终在《规约》审查会议上被各国所接受。

　　就侵略罪的定义而言，参与谈判的国家均认为，它必须明确两个问题：国家侵略行为以及因此而产生的侵略罪。侵略行为是对国际和平与安全的破坏，其实施主体只能是国家或其他实体，而侵略罪则只能由个人来实施，这是纽伦堡审判所确立的习惯法规则。因此，侵略行为是侵略罪的前提，两者相互依存。[11]修正后的《罗马规约》将侵略行为和侵略罪定义如下：

　　（一）侵略行为

　　《罗马规约》第8条之二规定，“侵略行为”是指一国使用武力（武装力量）侵犯另一国的主权、领土完整或政治独立的行为，或以违反《联合国宪章》的任何其他方式使用武装力量的行为。根据1974年12月14日联合国大会第3314号决议，下列任何行为，无论是否宣战，均应视为侵略行为：

　　（1）一国的武装部队对另一国的领土实施侵略（入）或者攻击，或者这种侵略（入）或者攻击导致的任何军事占领，无论其如何短暂，或使用武力对另一国的领土或部分实施兼并；

　　（2）一国武装部队对另一国的领土实施轰炸，或一国使用任何武器对另一国领土实施侵犯；

　　（3）一国的武装部队对另一国的港口或海岸实施封锁；

　　（4）一国的武装部队对另一国的陆、海、空部队或海军舰队和空军机群实施攻击；

　　（5）动用一国根据与另一国的协议在接受国领土上驻扎的武装部队，但违反该协议中规定的条件，或在该协议终止后继续在该领土上驻扎；

　　（6）一国采取行动，允许另一国使用其置于该另一国处置之下的领土对第三国实施侵略行为；

　　（7）由一国或以一国的名义派出武装团伙、武装集团、非正规军或雇佣军对另一国实施武力行为，其严重程度相当于以上所列的行为，或一国大规模介入这些行为。[12]

　　上述条款实际上植入了联大3314号决议第1条和第3条，工作组在谈判的过程中对此争议不大，因为上述条款反映了国际习惯法的内容。[13]从体例上看，上述案文则有一般性抽象定义和具体列举罪状式相结合的特点。支持这一做法的学者认为，这种抽象概念与具体行为相结合的做法，可使检察官和法庭在具体罪状的指导下，根据抽象的概念来处理将来可能出现的种种侵略行为，因此，它既符合罪行确定性的要求，又能适应情势发展的需要，从而能最大限度地满足刑法的惩戒和预防的功能。[14]

　　然而，上述定义模式及其对联大3314号决议的植入和指引，同样招致了学者的批判。[15]首先，联大决议的目的在于处理国家破坏国际和平与安全的责任问题，是为联合国安理会这一政治机构讨论侵略问题提供指导和参考，而非针对个人进行刑事定罪，因此，它在内容上难以满足刑法特定性和罪刑法定的要求。国际法委员会就因其用语过于模糊而拒绝在起草《危害人类和平与安全治罪法草案》时使用该定义，而且安理会在其实践中也从未援引过该决议。其次，也是更为重要的是，定义中“根据1974年12月14 日联合国大会第3314号决议”的用语，使人对决议在定义中的地位，产生迷惑。如果将其解读为整个决议被植入定义，则根据决议第四条的规定，上述侵略行为的清单应是开放的，安理会可以决定侵略行为的其他模式，这便又增加了定义的不确定性，从而使整个定义不仅难以符合罪刑法定的原则，也不符合《罗马规约》第22条的规定。[16]最后，抽象定义与具体列举相结合也会带来法律逻辑上的问题：如果认为侵略行为的列举是穷尽的，这不仅使对联大决议的指引失去意义，也使得前段抽象的定义显得多余。而如果认为前段抽象定义清晰而足以适用，则清单便显得多余了。对此，有学者认为，根据联大决议的精神，清单应该是说明性的、开放的，但这种开放要受到抽象定义的限制。[17]

　　那么，关于侵略行为的抽象定义是否足够清晰呢？对有关侵略情势的审查，实则是对国家使用武力合法性的判定。进行这一判断的基础是《联合国宪章》第2条第4款，它明确禁止国家在国际关系中针对他国的领土完整和政治独立使用或威胁使用武力（force）。而《规约》的修正案则因为采用了联大决议，而对上述禁止性规定有所修改。首先，它将“武力”限定在“武装力量”（armed force）的范围之内，有学者因此认为，它不当地缩小了《规约》管辖下侵略行为的范围，不使用武装力量而违反《联合国宪章》第2条第4款的行为，如经济封锁或网络攻击等，不构成《规约》管辖下的侵略行为。其次，《规约》的案文在政治独立和领土完整之外，还增加了“主权”的概念，但该概念应作如何解释，它在多大的程度上扩大了《联合国宪章》第2条第4款禁止的范围，则不清楚。最后，其他违反《联合国宪章》使用武装力量的行为的具体含义也有待明确。而且，案文中使用“侵略行为”而非纽伦堡《国际军事法庭宪章》中所述的“侵略战争”，这一较低的门槛可能使得国家将任何涉及使用武力的争端，作为侵略情势提交法院。上述种种不确定性使人们对该定义的司法适用性产生疑虑。侵略行为清单似乎能弥补上述定义的些许不足，但在具体内容上，现存的清单只包括了传统意义上国家之间的战争模式，而没有涉及反恐或国家资助他国叛乱分子等新的武装冲突形式，也有不足。[18]还有学者认为，所谓“主权、领土完整、政治独立”不足以表明侵略罪所欲保护的价值。根据《联合国宪章》第2条第4款的精神，一切针对国家使用武力的行为都应被禁止。因此，建议将侵略行为直接定义为“一国针对另一国使用武装力量的行为”。[19]

　　从整体结构上看，如前所述，学者认为定义抽象概念和列举具体罪状的结合，可以扬彼此之长，而避彼此之短。[20]其实这是一把双刃剑，反面论证也同样成立，即两种均有不确定性的定义方式的复合，可能导致至少是同样的不确定性。关于侵略行为的具体内容，则在实际上取决于国家愿意在多大范围内将其使用武力的特权交由国际法，尤其是国际刑法来规范。

　　（二）侵略罪

　　《罗马规约》第8条之二规定，“侵略罪”是指能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人策划、准备、发动或实施一项侵略行为的行为，此种侵略行为依其特点、严重程度和规模，须构成对《联合国宪章》的明显违反。

　　上述定义的基本内容来自1946年在伦敦通过的《国际军事法庭宪章》第6条。[21]该定义具有以下特点：

　　1．领导型的犯罪

　　根据《规约》的规定，侵略罪必须是由“能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人”所实施，显然，只有处于法律上或事实上领导地位的人才能控制或指挥国家的政治或军事行动。这一要求符合侵略罪的性质和特点，侵略行为在本质上是国家行为，制裁侵略的目的在于惩罚或预防国家将战争作为实施其外交政策的工具，因此，侵略罪惩罚的对象便只能是能够影响、制定或控制国家政治或军事政策的个人，领导地位于是成为了国家侵略行为和个人刑事责任的连接点。这一逻辑得到了纽伦堡国际军事法庭及其后的联大决议的确认，也为学者们所认可。[22]有鉴于此，《规约》审查会议通过的有关侵略罪的决议还对《规约》第25条作了相应修改，规定就侵略罪而言，本条所规定的个人刑事责任的形态，即实施犯罪、伙同他人实施犯罪、命令、教唆或引诱实施犯罪或以其他方式协助实施犯罪等行为，只适用于能有效控制一国政治或军事行动的人。[23]在当今社会，所有公民或多或少成为了国家战争机器的一部分，如农民种军粮、企业或工人生产武器军火以及民众在政治或法律上支持国家使用武力的行为等，更无需提及广大士兵对战争的直接参与。显然，侵略行为作为国家行为所具有的集体性，并不能使所有参加其中的人必然具备可惩罚性，因此，上述限制显得尤为必要和合理。

　　尽管国家和学者们对侵略罪作为领导型犯罪本身争议不大，但就领导地位的范围却存有分歧。[24]《规约》对领导地位的限定为“有效地控制或指挥”，支持此一限定的国家或学者认为，它反映了第二次世界大战后诸多军事法庭的实践。然而，反对者认为这恰恰是对第二次世界大战后军事法庭实践的误读。[25]

　　首先，第二次世界大战后的军事法庭没有使用“控制或指挥政治或军事行动”的概念，来限定领导或政策层面的人员，而是使用了“形成（shape）或影响（influence）政策”的限定语，其具体的判断标准为：（1）行为人必须明知将发起侵略行为；（2）具备上述主观意识的人，必须能够形成或影响发起或继续侵略行为的政策；（3）（行为人必须）采取行动实施前述的侵略政策，但如果没有参与形成或影响政策，仅仅只是执行政策，行为人在政策层面没有侵略的故意。[26]显然，形成或影响的概念较为宽松，它可以包括不构成国家机器的有影响力的个人，如有影响力的企业和私人等。而控制和指挥军事行动者往往只是国家核心领导集团的成员，因为“控制”是指能够主导行为的实施，而“指挥”则要求行动层面上的具体指导行为。[27]

　　其次，在第二次世界大战后成立的军事法庭的规章及其审判实践中，不但侵略国的领导，而且私营经济领域的个人以及第三国及其国民均可作为侵略罪的同谋而被起诉，而并不要求其处于控制或领导地位。[28]私人显然难以难以满足“控制或指挥”的标准。而关于第三国参与他国侵略犯罪的问题，如果根据修改后的《规约》第25条来认定，第三国的参与行为也只能由处于“控制和指挥”第三国的领导人来实施。因此，规约的案文没有反映第二次世界大战后诸多军事法庭的实践。

　　最后，有学者认为，“控制或指挥”概念本身也远非人们所想象的那么清晰。因为在当代民主社会，大量的官员参与了决策过程，几乎不可能将决策的责任归于确定的少数人员。[29]

　　2．侵略罪的行为要件和主观要件

　　犯罪的行为要件（Actus Reus）是指违法行为。来雷梅（Larry May）教授认为，侵略行为是多方协调实施的集体行为，其中许多具体的行为，如财政准备、军火生产甚至军队调动等，均非一般意义上的违法行为，其违法性只有与侵略这一大背景结合，方能显现，因此，只有参与策划侵略的行为才能符合侵略罪的行为要件的要求。[30]《规约》案文似乎反映了这一思路，但有所拓宽。它规定的行为要件是策划、准备、发动或实施侵略行为的行为。[31]