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略论英美法的表现形式
《国外法学》
1985年
5
25
徐炳
法理学
略论英美法的表现形式

徐炳

  英美法是与大陆法并立的两大资产阶级法系之一。虽然这两大法系在本质上都是体现资产阶级意志的法,没有多少不同,但是,它们都有各自的历史发展传统,在形式上和技术风格上却有各自鲜明的特点,形成了鲜明的差别。

  大陆法常被称之为成文法,即大陆法系的法律规范是通过立法文件表现出来的。英美法常被称之为不成文法,因为英美法的主要法律规范,或者说,相当多的法律规范不是通过立法文件表达出来的,而是通过法官的判决表达出来的,由此人们又把英美法称之为“判例法”或“不成文法”。这当然是极而言之的活,是为了突出英美法的特点而作的一种概括。其实英美法历史上就是由成文法和不成文法构成的。

  (一)不成文法

  不成文法主要是指判例法。英美法院对某一案件的判决生效后,此种判决就被称为判例。由无数判例构成的总体就是英美法所称的判例法。判例就是指的判决中所体现的法律规则。判例成立之后,法官在日后的审判中必须遵守此种法律规则,如同成文法一经立法机关通过,施行之后法官必须遵守一样。

  英美法中把这种依即定判例审判案件的原则称之为“依循判例”。也就是说,法官审判案件时,不能任意作出判决,而要依据已有的判例行事。他必须从过去的判例中找出一个适合本案的判例,并以此为标准对本案作出判决。法官在寻找适用于本案的判例时也不得任意为之,他必须找出与本案的案情、案由相同的判例。例如,一个法官碰到一个因酒后开车失去控制而撞死行人的案件时,他必须寻找一个类似此案的判例,也就是说这个判例在实质上必须符合以下几个条件;①酒后开车;②失去自我控制力;③撞死人。法院必须找出一个在性质上完全符合这三个条件的判例加以援引。

  法院有等级之分,判例的法律效力因而也有高低的不同。一般地说,上级法院的判例对下级法院有拘束力,下级法院必须依从。例如,英国的上议院是英国的最高上诉法院,它所作出的判例对所有下级法官都有拘束力,高等法院、郡法院、治安法院等都必须遵从,不得违反。同样,高等法院所作出的判例对郡法院、治安法院也有类似的拘束力。美国联邦最高法院作出的判例对所有下级法院也都有拘束力,上诉法院、地区法院等都必须遵从。美国联邦上诉法院作出的判决对地区法院亦有拘束力。但是,下级法院所作之判例对上级法院没有拘束力。同级法院作出的判例对同级法院所产生的效力则有所不同。最高法院(例如英国的上议院、美国的最高法院)以前所作判例对该法院自身也有拘束力,一般不得任意改变。但是,如果该法院后来审案时认为,该院以前的某判例已经过时,不适应新形势的需要,或认为以前的判例不很恰当,需作某种修改,那么它可以说明理由,作出新的判例。除最高法院以外的各级法院所作判例对同级法院一般没有拘束力,但有参考价值。

  英美法系的判例本身具有立法的性质,所以人们常论英美法系的法官有立法权,英美法系的法很多是法官创造出来的。因此英美法系特别重视判例。法官判案时要花很多时间写判决意见、字斟句酌,反复推敲,尽可能做到准确、精练、简明、易懂。每年法院都要出判例汇编,把该年的判例汇集出版,供法官和律师援引,供学者研究。美国最高法院和英国上议院的所有判例一般都毫无遗漏地汇集起来公开出版。因为这些判例对各级法院都有拘束力。再则,最高法院每年所判之案也不多,完全有可能全部出版。其他各级法院情况不一。美国联邦上诉法院和地区法院在出版其法律汇编时通常要作筛选,只把那些比较重要的、确立了新原则的判例加以整理汇编,公开出版。其他判例只作为法院存档,如有人想查阅,该法院不得拒绝,而且可应查阅人要求将案卷的复制件交于查阅人。

  法院的判例一律由国家负责出版。这些判例日积月累,数量极大。例如,现在美国最高法院的判例汇编已近五百卷,每卷多达一千多页。英国的判例汇编累计达近二千卷。判例汇编都是按审判的日期顺序编排的,不按部类分目,所以查找起来极为不便。为了便于人们查找判例,法学家们通常再对已出版的判例加以筛选,挑出那些特别重要、特别典型的判例,按照其内容编排,出版专辑。这种判例选编通常被称为判例法书。这不仅大大方便了法官、律师、查阅判例,它特别有利于大学教学。英美法系的法科学生都要学习这种判例书。

  英美法系的判例法或不成文法是由两大系统组成的,这就是普通法和衡平法。

  1.普通法

  “普通法”一词是个多义语,主要有下述几种用法:①普通法可以统指判例法。人们为了把判例法与国家立法机关制定的法相区别,因此就把前者称为判例法,而把后者称为制定法。在这种场合下,普通法事实上包括了衡平法,因为衡平法就是由衡平法院的大法官所作的判例组成的,它是判例法的组成部分。②普通法可以作为习惯法的代名词。大陆法系的法学家习惯于把法分为两类:第一,国家机关制定的法,即成文法,第二,国家机关认可的习惯法,也可称之为不成文法,即法院在判案时承认、维护既有的习惯规则,并且按照这种习惯规则判断是非曲直。普通法正是由这种习惯规则发展起来的总和,在这个意义上,普通法就是习惯法。③普通法亦可作为不成文法的代称,以区别于立法机关制定的成文法。④普通法可以仅指由普通法院发展起来的判例法的总和,以区别于衡平法。衡平法是指衡平法院发展起来的判例的总和。普通法的判例规则和衡平法的判例规则是不同的。前者是真正从习惯法的基础上发展起来的,后者正是为了补充习惯法,为矫正习惯法中某些不合理的因素而发展起来的。人们为了区别这两者,便把前者称为普通法,把后者称为衡平法。⑤普通法可以专指通行于英国各地的习惯法,以区别于仅适用于英国各地方的习惯法。从这个意义上说,普通法就是大陆法中所指的共同法,即全体公民共同遵守的法。⑥普通法也可以泛指一般法,以区别于某些特别法。例如仅适用教徒的教会法,在中世纪仅适用于商人的商法等。从这个意义上说普通法是指适用于全体公民的法。⑦英美法是以普通法著称于世的,故人们也习惯地称英美法系为普通法系。正如大陆法系以其法典著称于世,人们也因此称它为法典法系一样。

  我们以下讲的普通法是第四个意义上的普通法,即区别于衡平法的普通法,也就是由普通法院发展起来的判例法。

  英美法在法律体系上与大陆法有很大的不同,它没有公法与私法的严格界限。所有案件,不论是民事案件、商事案件、刑事案件、行政案件一律由普通法院管辖。这种普通法院形成于12世纪到13世纪,即诺曼人征服英国之后的一段时间。普通法和普通法的名称也是在这个时间内形成的。普通法的主要渊源是盎格鲁撒克逊人的习惯法。这种普通法有以下几个特点;①普通法的基本内容是传统的习惯规则。它是在传统的基础上经过不断的实践逐渐丰富和发展起来的。②普通法的规则为普通法院所认可,是普通法院判案的依据。③普通法是由普通法院通过司法逐步发展起来的。因为习惯法本身也在变化。有些古老的习惯法不再适应新的形势而被淘汰了,有些习惯法不再符合统治者的胃口,而被废弃了。而随着社会的发展,有些新的习惯法又应运而生。普通法院在司法中对淘汰、废弃、发展习惯法规则起了极为重要的作用。④普通法的规则是通过判例体现出来的。习惯法是含混不清、口传意会的规则。法官在作判决时把这种习惯规则加以整理和筛选、把习惯法精确地表达出来了。
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