【摘要】国际商业惯例在国内法认可的范畴内可独立调整跨国商事活动；目前国际商业惯例可以作为特定领域内特定问题的解决依据；国际商业惯例调整跨国商事行为的三种理论模式各自独立但又互相补充；中国有关国际惯例的立法有进步意义但也存在不足。
　　【关键词】国际商业惯例；法律体系；自动适用；替代适用；补充适用
　　随着国际商事交往的日渐频繁和深入，对跨国性商事纠纷处理的适当与否成为推动或阻碍国际商业发展的重要因素。解决跨国纠纷的传统法律适用方法是通过设计“指示器”的方式在不同国内法之间寻找适当的法律。但是，由于国内法处理国际商事纠纷所具有的固有的的不适当性，[1]一些国际法学者开始致力于寻找可以取代国内法调整国际商事活动的规范。在这种情况下，国际商业惯例便成为具有吸引力的选择。但随之而来的问题是，国际商业惯例取代国内法的依据何在，国际商业惯例能否担负调整国际商事活动的功能，国际商业惯例可以何种方式取代国内法，等等。本文试通过对相关理论争议以及国际商业惯例适用的现状和前景的评述对上述问题予以探讨，并进一步分析中国立法有关国际商业惯例法律作用规定的积极意义和不足。

　　一、国际商业惯例的含义

　　国际商业惯例通常又称国际贸易惯例，[2]是指国际商事交易领域中的国际习惯和惯例，它大致包括在国际合同、运输、保险、支付与仲裁等方面存在的国际惯例。[3]对于国际商业惯例的含义，学者的界定各从不同的角度并有不同的侧重，但在以下几个方面则基本一致：即自发性、广泛使用性以及普遍承认性。首先，国际商业惯例是在国际商业实践中自发形成的，“它植根于参与国际商事交往的行为主体的长期反复的实践”[4]作为自发性立法的产物，国际商业惯例与自觉制定的行为规范不同，后者具有统一权利义务的目的，是对未来行为的一种有意识的规范，而前者是在过去实践中普遍适用的结果，是一种既有事实。[5]另外，一些非任意性的国际公约即使在国际实践中得到广泛的适用，但当事人对其适用是基于公约的强制性而非自发的选择，这些公约的规定因此缺少自发的要件而不能成立国际商业惯例。[6]其次，国际商业惯例在实践中具有广泛适用性，这是其得以成立的客观要件。各种国际组织或其他机构所自觉制定的任意性行为规范包括一些任意性国际公约（如《1980年联合国国际货物销售合同公约》MSG）），以及国际组织在编纂国际惯例时所做的对实践现状的偏离，都只有在实践中得到广泛适用后才能成立新的惯例。[7]第三，实践中的习惯做法必须符合“主观义务感”这一主观要件，即只有被作为“法”来遵守时，才能成立国际商业惯例。[8]对这一主观要件的证明是极其困难的，在实践中一般都推定该条件已经成就，而提出异议方须对其不存在承担举证责任。[9]而在国际商事领域具有较大影响力的国际立法（如CISG）和国内立法（如美国统一商法典（UCC）已经抛弃了这一要求。因此，虽然理论上“主观义务感”仍为学者所普遍主张，但在实践中其已经基本丧失了现实意义。

　　二、国际商业惯例的效力依据及其可适用性

　　（一）国际商业惯例的效力依据

　　从现实的角度看，国际商业惯例因其实践来源性、针对性以及统一性而比国内法更能反映国际商业共同体的利益需求。[10]但是，从理论的角度看，国际商业惯例在多数情况下既非由国内立法机关制定，又非各国共同意志的产物，因此其取代国内法处理国际商事纠纷的依据何在一直是困扰着国际法学者的根本问题。

　　反对适用国际商业惯例的学者最根本的理由在于：国际商业惯例不是法律。在反对者看来，“能否成为一个独立的法律体系……是能够去独立的解决国际商业纠纷所必需的。”[11]因此，国际商业惯例取代国内法的必要前提是其必须归属于独立的法律体系。但是，根据主要受奥古斯丁影响的实证主义者的观点，法律主要有三个一般的和重要的特点，即规范性，制度化和强制性（normative, institutionalized, and coercive。）[12]从这个意义上来说，国际商业惯例不具备实证法的要件，因为它不完全符合为法律体系所特有的制度化和强制性，[13]因此它不是法律，而只是一种贸易原则（principia mercatoria），[14]不能够取代国内法而独立地处理国际商业纠纷。

　　相反，一些支持者们则基于对“法律”的不同理解而主张国际商业惯例的法律性：例如，我国台湾学者柯泽东从法律规范应具备的三个条件出发，论述了国际商业惯例的法律性：即具备法律规范的一般性和普遍性、权威性以及制裁力。[15]法国学者卡恩（P. Kohn）则认为，按法社会学的观点，任何有组织的社会均可制定法律，因此，国际商业社会的自治规则，如惯例、一般条件、常用合同条款及一般法律原则等，也可以视为适用于国际商业社会或其分支部门的贸易活动的法律规范。[16]还有一些学者更试图避开有关国际商业惯例是否是法律的争论，而从现实的角度为其独立调整功能寻求依据，主张“如果‘法律规则’能够为纠纷提供适当的解决，就没有必要考虑他们是否构成了一个法律体系”。[17]例如Jenks指出，国际商业惯例“能否作为合同适用法并不依赖于关于什么构成法律体系的先入为主（preconceived）的观念，而是依赖于他们是否能够在实践中实现合同适用法的功能以及实际上被基于那种目的而适用”。[18]还有学者认为，在实践中，国际合同纠纷可能被通过适用原则，规则或惯例而非适用法律体系本身解决。这些纠纷可能与国内、国际或跨国的公共秩序问题没有任何关系，而且相关当事人愿意通过这种方式解决并愿意据以执行，在这种情况下，“是否适用这些规则原则或惯例应决定于其在法律框架中的存在而非其解决纠纷的适当性将是值得怀疑的”。[19]

　　不难看出，上述有关国际商业惯例独立调整功能的支持者都将其效力依据建立在商业共同体自发制裁和自动执行的基础上。但不可否认的是，建立在这一基础上的强制力不论在实践中是如何强大，都仍只是事实上的而非实证法意义上的，因此仍难以摆脱实证主义学者的质疑。

　　与上述学者的立场不同，兰度则主张，国际商业惯例（现代商人法）是否由国家权力机关制定和颁布并不是其取得法律约束力的必要条件，其法律效力的有无取决于商业社会和国家权力机关承认它为一种自治体系的事实。[20]换言之，国际商业惯例法律效力的取得并不依赖于其本身是否符合实证法的构成要件，而只须其对国际商事交易的调整由国内法强制力予以保证即可。因此，国际商业惯例独立调整合同的依据不是来自于其自身，而是来自于主权国家的认可。从某种意义上说，兰度的这一观点正是对可追溯至中世纪甚至更早时期的在商业实践中发挥着重要调整功能的商人习惯法效力根源的实证总结。实际上，正如有的学者所指出的，不论中世纪商人习惯法被描述的如何自治，他们仍然很明显地受到地方权力，最主要的是所有地方君主等的控制和约束，[21]因此其法律效力最终仍是缘于地方权力的认可，而非来自于其自身。

　　因此，作为本部分的初步结论，笔者认为，国际商业惯例是否构成实证意义上的“法律”并不是判断其是否可独立调整合同的标准，国内法对其独立调整功能的认可及保障是其法律效力的根据。国际商业惯例事实上的规范功能本身不能为其提供取代国内法的依据，而只是决定国内法在多大程度上认可其自治性的影响因素。

　　（二）国际商业惯例的可适用性

　　除上述有关效力根据的争论外，国际商业惯例在现实中能否担负独立调整合同的作用也是引发各种争议的焦点问题之一。按照美国学者哈赫特（Keith Highet）的观点，能够独立调整合同的法律规则或者“法”必须符合这样的标准：即一般可适用性；权威性和连贯性；相对可预测性；明显的公平性。[22]而在反对者看来，国际商业惯例至少在以下三个方面难以符合上述要求：

　　首先，国际商业惯例不具有一般可适用性。有学者从社会学的观点出发，认为惯例必须以某一共同体为依托，在时间与空间的制约下，方能成立。[23]而现代世界的商业社会并未构成一个共同体，所以从法的观点来看，不存在所谓的“国际惯例”。[24]

　　其次，国际商业惯例缺乏可预测性。导致国际商业惯例不可预测的根本原因在于其不确定性，而对国际商业惯例取代国内法的最普遍的批评正在于此。[25]有学者主张，国际商业惯例所可能带来的任何益处都是“以牺牲确定性为代价的”。[26]法国学者桑德若克（Sandrock）认为：除少数领域外，还未从国际习惯或为所有或多数国家所共有的法律原则中产生一套确定的规则，为解决国际贸易中出现的复杂法律问题提供明确的指导，因此建议企业不要约定国际贸易惯例为合同的准据法。[27][28]尼斯（Peter Nyth）也将国际商业惯例的模糊和不确定性作为其反对国际商业惯例作为合同适用法的理由之一。[29]

　　第三，国际商业惯例缺少对各种利益的平衡和保护机制，因此缺乏公平性。法国学者巴迪福尔在论及非国内规则的适用条件时认为，在解决合同的法律适用问题时，必须考虑诸如公益、处于弱势地位的当事方利益及第三方利益的保护问题。[30]而国际商业惯例则往往只反映商业团体自身的利益追求而忽视国家、社会利益与私益之间的平衡。[31]另外，国际商业惯例中缺乏强制性规定，适用国际商业惯例调整合同将导致“合同有效性的问题，误述，不正当影响，惩罚性条款以及对弱方利益的保护都处于真空状态”。[32]因此，国际商业惯例难以担负独立调整合同的功能，“其适用只能在由准据法（国内法）设定的框架内运行”。[33]

　　反对者所指出的上述缺陷使国际商业惯例在合同调整中的可适用性令人怀疑。对此，一些国际法学者试图从理论层面予以补救。例如，针对国际商业惯例在保护国家和社会利益方面的缺陷，法国学者哥德曼在国内公共秩序和国际公共秩序的基础上提出了“第三种公共秩序”即“真正的国际公共秩序”或“跨国公共秩序”的概念，[34]并主张国际商业惯例应受“跨国公共秩序”的限制。[35]而施米托夫则将克服上述不足的期望寄于国际组织的制法活动，强调作为商人法渊源的国际商业惯例必须是“由诸如国际商会、联合国欧洲经济委员会、国际法协会或其他国际组织制定的商业习惯性做法或标准”。[36]但从实践的角度看，“跨国公共秩序”不仅过于笼统而难以操作，[37]而且哥德曼对“跨国公共秩序”的界定也使其不足以排除不公平的国际商业惯例的适用。而施米托夫将“国际商业惯例”严格界定为国际组织的制法成果，又过分限制了国际商业惯例的范围，从而“抑制了各种形式的试图去统一各国商法的努力”。[38]

　　事实上，从现有的状况看，不仅国际组织对惯例的编纂活动提高了国际商业惯例的可预测性，而且国内法和国际公约对惯例的纳入，也使国际商业惯例因具有了书面形式和国家主权的参与而更为确定和公平。即使现有的某些国际商业惯例忽视了国家或社会的公共利益，也必须承认在与国家或社会公共利益无关的范畴内，国际商业惯例的这种缺陷也不足以成为其发挥独立调整作用的障碍。而将目光放诸于国际商业惯例的未来，各种国际商业规则的制定者对确定、统一和公平等价值的追求，也使我们更有理由期待更具有可适用性的国际商业惯例。在这一方面，最典型的例证即为国际统一私法协会所起草的《国际商事合同通则》。《通则》不仅对一些模糊概念规定了确定的内容，甚至比国内法的规定更为详尽和确定。另外，《通则》中已经包含了一些强制性规定，这些规定反映的是在大多数国内法中也同样具有强制性的行为原则和标准，反映了《通则》在保障特殊利益方面的努力。[39]尽管《通则》目前尚不是国际商业惯例，但其规定的合理性使其被广泛接受和适用的前景值得期待。另外，随着国际商业交往的日益频繁和国际商事纠纷的增多，法官和仲裁员处理适用国际商业惯例的商事纠纷的逐渐增加，将使国际商业惯例的内容更容易证明。[40]

　　因此，针对上述反对者对国际商业惯例的可适用性所提出的质疑，似乎可以借鉴塞尔登（Selden）的观点来予以答复：[41]国际商业惯例现在是否已经足够明确和公平以致可以被用来取代国内法来规范国际商事合同？今天的答案是“不”。但是国际商业惯例作为合同适用法独立调整合同的前景是可以预见的。目前，一些发展成熟的国际商业惯例在某些特定的领域已经足以承担这一功能。因此，现在应探讨的不应是国际商业惯例是否具有独立调整合同的可适用性问题，而应是基于国际商业惯例现有不足的存在，为国内法认可哪些国际商业惯例以及在哪些领域认可国际商业惯例确定一个现实的标准。

　　三、国际商业惯例调整跨国商事活动的理论模式

　　基于对国际商业惯例的性质及其重要性的不同认识，主张国际商业惯例作为合同适用法的学者对其取代国内法的方式设计了不同的模式，这些模式的合理性、现实可行性及其相互之间的关系如何也是为学者所争论不休的问题。

　　（一）自动适用论

　　即国际商业惯例可直接自动调整其范围内的国际商事合同，而无须国内法冲突规范的指引。持这种观点的学者将国际商业惯例视为一种超国家的规范，Sir Michael Kerr更形象地将其描述为一种独立的“漂浮在跨国上空”的法律规范（legal norm “floating in the transnational firmament”），[42]认为其存在使“法律选择规则以及原则就变得多余了”，[43]因此可以“排除对合同适当法的寻找，或更广泛地说，就是对冲突法规则的寻找”。[44]哥德曼则认为以国际商业惯例为主要支柱之一的现代商人法是一种自治法律体系，是本身具有法律拘束力的正式法律渊源，它不仅有自己的实体法，而且发展了自己的冲突规则，即跨国性实体规则（sub-stantive transnational rules）。[45]根据这种规则，商人法可以无须借助各国内法的冲突规范而直接凭借该体系内的“实体跨国规则”予以适用，从而使国际商事交易完全摆脱国内实体法和冲突法的影响。Lord Justice Mustill则更明确地主张“可能有一种专门的只有一种规则的冲突体系—即所有的与国际贸易有关的纠纷在仲裁时都被商人法（国际商业惯例）所调整”。[46]但他进一步认为，国际商业惯例只有在当事人没有明确选择适用其他法律的情况下才具有自动适用性，因为在这种情况下，直接适用国际商业惯例“意味着重写了合同”，不论动机有多好，都将对当事人构成伤害，从而导致对交易自由的干预。[47]

　　自动适用的观点与我国法学界所主张的国际统一实体法理论相近，[48]其核心在于国际商业惯例无须经国内冲突规范的指引可直接适用于国际商事合同。这与传统上所主张的国际私法规则的作用是相对立的。根据传统的国际私法理论，跨国合同的适用法应根据国内冲突规范来确定，这“反映了地域主权为了其存在而控制具有涉外因素的私法关系以维护其社会和经济政策的需要”；[49]而自动适用论则力求摆脱国内冲突法的约束，实际上将跨国范畴内的私人利益置于特定地域范围内的更宽泛的共同利益之上，在一定程度上与国际商业社会对“自我管理”的要求日益增长的需要相一致。

　　由于自动适用论将国际商业惯例完全置于国内法，包括国内冲突法和国内实体法之上，从现实的角度看，其被国内法接受的可能性无疑是较低的，因此有学者称之为是“理想主义”的。[50]但是，这一理论在实践中被接受的情况也并非是绝无仅有的，如西班牙和伊拉克的法律规定，西班牙的一切进口交易和伊拉克的所有进出口交易，都必须受《国际贸易术语解释通则》的约束；[51]我国最高人民法院公布的司法解释也认可了有关信用证的国际惯例具有自动适用于信用证纠纷的地位。[52]也许，在某些国际惯例发展成熟并且与国家和社会利益关系较少的领域，认可国际商业惯例的自动适用地位并不仅是一种理论上的奢望。

　　（二）替代适用论

　　替代适用论主张国际商业惯例是一个规则体，可供合同当事人将其纳入合同，或明示或默示选择适用以摆脱本应适用的国内法的约束。[53]持这种观点的学者主张，当事人自治是解决国际商事纠纷的首要宗旨，因此，除非当事人明示或默示选择国际商业惯例，否则国际商业惯例不能自动适用于调整国际商事合同。[54]而在当事人未明示选择合同准据法的情况下，适用国际商业惯例比适用国内法更接近当事人的意愿。[55]

　　替代适用论的提出突破了“以主权国家或政治实体为本位”[56]的传统法律适用方法理论。根据传统的国际私法理论，当事人意思自治是通过选择某一立法管辖权从而获得具体的国内法作为准据法。而在替代论者看来，这种传统理论“扎根于中央集权以及实证主义（in statism and positivism）之中”，“在现代已经过时了”，因为“商业行为正被从国家干预中解放出来”。[57]因此，替代适用论的学者抛弃了适当国内法必然是适当法律的这一理论假设，主张径直寻找实体意义上适当的规则作为商事交易准据法，从而使当事人合意不仅仅起定域功能，而是直接指向应适用的法律规则。这样不仅可以免除当事人在不同国家法律之间进行抉择的困难，而且可以降低适用外国国内法的诉讼成本。[58]