【摘要】“正当性”一词来源于伦理哲学，移用到法律领域后未能与合法性、合理性、正当等概念清楚界分。“法的正当性”概念与自然法观念存在必然联系，表现为依据某种“上位法”对法律制度所作的价值评判和价值证成，并由此谋求公共领域的价值认同。评判法律正当与否的“上位法”既不是实在法本身，也不是所谓客观规律，而只能是伦理哲学和道德观念。因此法的正当性命题依循伦理的解释范式，最终归结为伦理正当性。
　　【关键词】正当性；法的正当性；伦理
　　“法的正当性”是法学文献中经常看到的词汇，也是部门法常常探讨的课题。但是何谓“法的正当性”？迄今未见法理学上给予清楚的界定，以致使用和理解上都有分歧含混之处。本文对其语义做一分析。

　　一、正当性的语源：伦理哲学中的正当性

　　正当性一词来源于西学，对应英文中的“legitimacy”，法文中的“legitimite”，德文中的“legitimitat”。中文译法不统一，有人译为“正当性”，也有人译为“合法性”。[1]英文“legitimacy”一词可追溯至拉丁文“legiti-mus”。在古典拉丁语里，“legitimus”包含两种意思，一是合法的、法定的，来自法律的；二是恰当的、正确的。古罗马著名政治家和演说家西塞罗，曾用“legitimum imperium”和“potestas legitima'，表示某种权力或某官员的职位是以合乎法律的方式建立或取得。“然而，中古时期‘legitimus’的词义发生了转变，其义为‘合于习俗’，而不是先前的‘合于法律’。此时，legitimacy的观念开始显示出与权力实践的紧密联系。由于古代世界那种直接治理模式的崩溃和帝国统治代替了直接民主或独裁。现实中需要对君主或教皇的代表权的权威性予以理论上的正当化（justifying)，这种需求很自然地激发起对权力的有效性以及‘legitimacy’问题的理论分析。中世纪哲学所建构的‘legitimacy'概念成为衡量统治资格之品质的标准”。[2]此后，格劳秀斯、霍布斯、普芬道夫、洛克、孟德斯鸠和卢梭等哲学家都曾涉猎权力的正当性问题。今天，正当性已经成为政治哲学和伦理哲学领域非常重要的概念。在西方学术思想源流中，有相当规模的学术论著与之相关，以之为核心形成了特定的问题域和问题史。我们熟悉者如哈贝马斯的著作“Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus”[3] ,让·马克·夸克的著作“Legitimite et Politique”[4]，艾伦·沃尔夫的著作“Limits of Legitimacy”[5] 。

　　在政治伦理领域，正当性一词的含义是明确的。作为制度伦理的基本问题，它讨论的是政府或统治权力的正当性理据。该问题也可以用政治义务的语词表述，即公众服从政府或统治者的强制性权力的义务基础何在。由此需要回答行使权力，以及要求公众服从权力的合理性。[6]按照哈贝马斯的界定，正当性是“同一种政治制度联系在一起的，被认为是正确的和合理的要求对自身很好的论证。正当的制度应该得到承认。正当性就意味着某种政治制度的尊严性。这个定义强调的是，正当性是一种有争议的公认的要求，统治制度的稳定性甚至取决于对这种要求的（起码的）在事实上的承认”。[7]马克斯·韦伯对此表述得更清楚：正当性考虑的是服从某种统治的动机问题。“一切经验表明，没有任何一种统治自愿满足于仅仅以物质的动机或者仅仅以情绪的动机，或者仅仅以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会。勿宁说，任何统治都企图唤起并维持对它的正当性的信仰。”[8]统治欲存续，就必须证明自己的权力合乎道义，民众服从此权力是有正当理由的，由此才可能唤起民众的信仰。简言之，政府的统治权不能建立在单纯暴力的基础上，正当性要求其从道义层面解释权力施之于公民的理由和根据。西方学术界关于正当性的主流学说是发韧于霍布斯的一系列社会契约理论。该理论认为，基于被统治者的同意让渡政治权力给政府，以换取正义、安全、幸福和自由等利益的保障。马克思·韦伯提出正当性来源于传统习惯、理性的法律程序和个人魅力。当今政治学理论的普遍观点是，检验正当性理据的标准在于政府是否维护特定的基本人权。

　　值得注意的是，汉语中与正当性关联的几个概念，使用中常常被混为一谈。第一个词是正当。正当性与正当虽然从汉语语词构成上看相近。但这两个源于西方哲学的词汇，在英文中其实意思相隔甚远。正当是规范的伦理学概念，英文表达为“right”，与政治哲学中的“legitimacy”并非对应。正当这一概念在伦理学中居于最重要的地位，其语义曲折变化，内涵丰富而复杂。总体上讲，正当与正当性各有其不同的理论关切，二者没有必然联系。第二个词是合法性（legality)。如前所述，有许多文献将“legitimacy”译为“合法性”，但恰当的译法是“legitimacy”译为“正当性”, “legality'，译为“合法性”。合法性（legality）的意思是符合法律规定—这个法律当然是指实在法，与正当性显然不同。如果都以“合法”解，“legality”所合之法为实在法，而“legitimacy”所合之法为自然法。但国内有学者未能从语源处区分开二者，在使用“合法性”一词时含义游移不定，引起混淆。[9]第三个词是合理性。合理性（rationality）即合乎理性。任何事物都有理性，理性就是事物的规律。因此合理性是符合事物发展变化的规律。黑格尔说，“合理性一般是普遍性与单一性相互渗透的统一。具体地说，这里合理性按其内容是客观自由（即普遍的实体性意志）与主观自由（即个人自由和他所追求特殊目的的意志）两者的统一；因此合理性按其形式就是根据被思考的普遍的规律和原则而规定自己的行为”。[10]合理性也是哲学中重要的概念，马克斯·韦伯等人发展了这一范畴。其含义与正当性并不相同。

　　二、正当性的移植：“法的正当性”的含义

　　在法学领域，近年来正当性一词的使用频率也见增多。有的专著或博士论文甚至以部门法的正当性为主题。[11]但法律领域的所谓“正当性”，使用方式略显混乱。有学者把正当性与合法性交替使用，更有学者不区分正当性、合法性、合理性几个概念，认为都是同一含义。由于前文所述legitimacy/ legitimite (法文）/le-gitimitat（德文）与legality/legalite（法文）/legalitat（德文）两组名词在伦理哲学领域译为中文时本来参差不齐，移植到法学领域更是缠杂不清。不同领域的学者探讨各部门法的正当性问题，比如刑罚的正当性、刑事诉讼的正当性、行政法的正当性，甚至宪法的正当性问题，他们都直接进入对其正当性的论证。但究竟何为法律的正当性？表述上是歧义纷呈，有待澄清。有人以合理性解释正当性[12]，有人则认为“正当性就是正确性”。[13]正当性与合法性的含义没有清楚界分，有时又与伦理学上的“正当”概念混淆。

　　虽然存在表述差异，也存在概念混淆，但我们可以体会到，不同法学学者在部门法中具体使用“正当性”一词欲指向的意境却是大体一致的。我们知道，正当性的本源生自伦理哲学。哈贝马斯说，不能随随便便地使用正当性的概念。只有在谈到政治制度时，我们才能谈到正当性。[14]正当性一词移植到法律领域，讨论法律的正当性，亦无不可。因为法律也是一种制度建构，形式上是政治权力运行生成的规则体系，所以法律也有是否具备正当性的问题。由此对法的正当性，只能对照其政治哲学领域的概念理解，不能脱离其本源，任意使用正当性一词。从这个角度理解的法的正当性，是特定历史条件下的法律制度整体或某一具体法律制度如何在意识形态观念上塑造自己的地位，如何证明自己应被遵从的问题。政府要证明自己的统治是有正当根据的，要说明民众为什么应服从其治理；法律也要证明自己的正当理据，说明人民为什么应当遵守。作为整个政治结构的一部分，法律的正当性当然与其从属的政权的正当性相关联。政府的正当性发生疑问，则政府制定的法律的正当性也被质疑。但反之则不然，政府的权力来源正当，未必其制订的所有法律都具有正当性。也就是说政权的正当性只是法律正当性的必要而非充分条件。

　　从法律思想史的角度考察，法的正当性概念与自然法思想有着密切的联系。“自然法思想在各个不同的历史阶段有不同的内涵和表述，但其基本特征是对待法律或统治秩序的二元观念，划分理念世界与现实世界、神法或人法，目的在于对现存法律或统治秩序的检验与批判”。[15]制定法（人法、现实世界）面临着是否符合自然法（神法、理念世界）的考验，这种二元观念使法律的正当性成为必然发生的问题，而且它为论证制定法的正当性提供了形而上的抽象理据。正当法的标准就是自然法，凡是违反自然法的制定法不具有正当性。韦伯深刻地揭示了自然法的此种作用，它包括三个层面：一是规范作用，也就是为制定法提供一个道德基础，指导和约束法律的制定和实施；二是正当化（legitimizing）作用，即为制定法提供一种价值理性的正当性证明；三是革命性作用，即创造新的法律和社会秩序。这三方面的作用说明，自然法对于法律的制定和执行者、法律的遵守者和法律的反对者都可以提供正当性论证的前提。对法律的制定和执行者而言，使法律的运行尽量趋近自然法理想提示的模式，以便于向公众宣示其正当性。对法律的遵守者，从制定法与自然法的一致性中去确认其正当性以获得信仰的理由。对法律的反对者，通过证明制定法与自然法的背离表明制定法的非正当性，以实现法律乃至社会秩序的变革。

　　综合上述内容，笔者试对法的正当性做一界定。从本源层面讲，法的正当性是法律制度的自我证成，可以理解为政府说服民众的一个商谈模式：民众为什么要服从法律？政府需要提出暴力强制以外的合乎理性的论据。民众对这个论证加以判断：如果符合其道德哲学观念，则意味着法律正当性的证成；如果不符合，则意味着否定法律的正当性。从实践层面讲，法的正当性是对实在法的评价过程，表现为对实在法是否符合某种更高标准的论证和判定。这种判断是形而上的，必定是从一个更高的标准或原则来推演“应当”存在的法律秩序或以此为依据来评判现存的法律制度是否与其吻合。讨论法的正当性，是以存在一种更高的原则（或者说上位法）为前提，所以正当性问题一定是与一种价值和规范联系在一起。由此从本质层面讲，法的正当性是对于法律制度整体或具体法律的价值判断。上述三方面结合起来，我们可以给出“法的正当性”的下述定义：法的正当性是特定历史条件下的法律制度整体或某一具体法律制度以可普遍化的价值体系为标准的自我价值判断和价值证成，并由此寻求公共领域[16]