On Determination of Service Invention and Non—Service Invention
　　如何划清职务发明与非职务发明的界限，是专利法和技术合同法的一个重要的理论和实践问题。

　　近年来，就职务与非职务的专利申请权、专利权权属、技术成果的使用权、转让权等纠纷缘此而起，不断增多。在现实生活中，确实存在有些职务发明与非职务发明难以判断。笔者从司法实践的角 度，根据各案的具体区分情况加以概括。认为应有以下客观标准：

　　一、职务发明与非职务发明涉及是否“执行本单位的任务”的认定

　　（一）对“在本职工作中作出的发明创造”的认定

　　根据发明人所承担的工作性质和业务范围决定发明的性质，这是确定职务发明的基本标准。

　　所谓“本职工作”，笔者认为。是指与个人从事的工作性质有关而又在职责范围内的工作。通常 认为是在本单位长期从事业务范围内的某项具体工作。亦即从事本岗位的职务工作。所谓业务范围， 就是职工客观从事的业务和技术有关的范围。“岗位”一词，即“本指军警守卫的地方。引伸指职位 。”所谓“本岗位”，笔者认为。就是某职工所从事的负有职责的那份职位工作。如只负责手术开刀 的外科医生，他的本职工作或者本岗位的工作，就是开刀治病。如果他在工作时间之外。发明了一种 新型的手术器械。就在“本职工作”此一要件上应确认其是非职务性的。因为他的工作性质是开刀治 病。其发明的是手术器械，而不是手术方案。

　　笔者还认为，“本职工作范围”，仅指所从事的负有责任的业务范围。对于帮忙或协助他人完成 某项虽与自己的业务有联系的工作。但对此项工作做的好坏不承担责任，应不认为是本职工作范围。 因此，“负有责任”是确定本职工作范围的一个重要标志。也就是说。利用业余时间，在职责之外所 作出的发明创造。不认为是在“本职工作范围”内作出的发明创造。

　　具体判断“在本职工作中作出的发明创造”的标准是：

　　1．在工作职责和业务范围内所作出的发明创造（含技术成果），均应认定为职务发明。

　　按照这个标准，不管是以科研为职责的工作人员在本职工作中作出的发明创造。还是从事以其他非科研工作为职责的工作人员在本职工作中作出的发明创造，都应属职务发明。因为完成发明创造的 行为是在职务范围以内进行的。这里还要注意的是，对在本职工作中作出的发明创造的认定，要考虑 到工作人员的职务内容和责任范围。如分管技术研究的企业负责人作出的发明创造，当然属于职务发 明，但只负责清扫马路的清洁工所作出的发明创造，则不是职务发明。

　　具体判断是否在工作职责范围内，可以从工作性质、业务范围和实施行为三个方面来确定。关于工作性质和业务范围这两方面。上面已有阐述。至于实施行为，其发明人的行为，是指发明人为某项 发明创造所实施的具体行为。其发明人的行为，是为了执行或完成本人所承担的本职工作，那么，他 的行为所导致的发明创造，则属于职务发明。否则，就不是职务发明。如负责生产经营的厂长为了使 该厂能完成生产任务，在工作中作出有关设备的发明创造，则属于职务发明。至于该发明创造是在本 单位内还是在单位外完成的；是上级领导分配的任务还是自行安排的任务所完成的；在工作时间内还 是工作时间外的业余时间完成的等因素。对判断这种类型的职务发明无任何决定意义。

　　这里要说明的，不能简单地以学科联系来确定职务与非职务发明。因为任何学科广义而言，都是有联系的，不能认为与本学科有联系的发明都是职务发明。

　　2．凡是在工作时间内作出的发明创造（含技术成果）均应认定为职务发明。

　　至于部分利用工作时间完成的发明创造，在司法实践中，也可认定为职务发明。笔者认为，一项发明创造，如果发明人指导思想是立足于非职务发明。他就不应该利用工作时间去进行。众所周知， 工作时间，就是完成工作任务的时间，即为职务工作时间。严格地说，是不允许干私活的，当然也不 允许去搞非职务发明。工作时间之外作出的发明，一般不宜认定为职务发明。但是，也可能会发生一 些复杂的情况。因为有时就难以确定一项发明创造的时间界限。尽管如此。工作时间与工作任务和职 责联系起来加以考虑。仍然可以作为一项辅助的判断标准。

　　（二）对“履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造”的认定

　　这里所指的应是正常本职工作之外临时所分配的任务。这样的任务与发明人的本职工作在性质和内容上可能是有联系的，但也不排除没有联系的情况。如果是履行本单位交付的本职工作之外的任务 。所作出的发明创造，也属职务发明。例如，发明人本职工作是搞机械研究的。其所在单位临时派他 去搞一项计算机的设计。他在计算机设计中做出的有关发明，就属职务发明。