通过检索最高人民法院的裁判案例,可以发现,存在以下三种观点。
(一)约定保留担保实现顺序选择权属于当事人之间关于债权实现顺序的明确约定,债权人有权自主选择实现担保的顺序与额度
这是最高人民法院关于这一问题的主流裁判观点,持该种观点的案例有(2017)最高法民终170号中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行、榆林聚能物流有限责任公司金融借款合同纠纷案,(2017)最高法民终198号贵州银行股份有限公司六盘水钟山支行与贵州万海隆矿业集团股份有限公司等金融借款及担保合同纠纷案,(2017)最高法民终971号上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行、贵阳金昌精密铸造有限公司金融借款合同纠纷案等。以下简要摘录(2017)最高法民终170号民事判决书的内容。
1.合同约定
案涉《抵押合同》及两份《保证合同》约定,无论乙方(债权人)对主合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式),不论上述其他担保何时成立、是否有效,乙方是否向其他担保人提出权利主张,也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务、其他担保是否由债务人自己所提供,甲方在本合同项下的担保或保证责任均不因此减免,乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保或保证范围内承担担保或保证责任,甲方将不提出任何异议。
2.裁判要旨
物权法第一百七十六条第一句规定的理论根据在于,物的担保和人的担保各有利弊,物的担保并不一定比人的担保更有利于债权人实现债权,在物的担保与人的担保并存的情况下,债权人究竟应当按照何种顺序实现债权,因无关公益,宜彰显私法自治精神,由债权人与保证人、物上担保人自由约定。物权法第一百七十六条中所谓“债权人应当按照约定实现债权”,即明确了该规范的任意法属性。
“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”,既包括关于人的担保与物的担保之间责任顺序的约定,也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定。
“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”,达到什么程度,才能认定为约定明确?如前所述,根据物权法第一百七十六条