对于金融创新中所产生的这些非典型物上担保的效力应当如何认定,目前通说认为非典型担保不具有创设物权的效力,即就所涉标的物而言,债权人不能取得优先于其他债权人的效力,但这并不影响非典型担保合同在债法上的效力。[1]因而,如果在债务人没有其他债权人的情形下,将因交易所产生的权利认定为物权还是债权在实体处理结果上并无差别。因为只要担保合同有效,债权人就物本身执行的法律效果并无不同,是否具备优先性在单一债权人下并无意义。而如果存在其他债权人,则会对债权人的权利实现产生实质影响。此时,非典型担保仅具债法效力,而无创设物权效力,并不因此取得标的物上的优先受偿权。从这个意义上说,虽然仅承认非典型担保在债法上的效力,不利于维护债权人的利益,但对于金融创新还是有所保护的。
非典型担保中的一个焦点问题是让与担保的效力问题。让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行,将担保物的所有权移转予担保权人,债务清偿后,担保物应返还予债务人或第三人;债务不获清偿时,担保权人得就该担保物受偿的非典型担保。[2]在比较法上,让与担保是实践、判例、学说共同作用的产物,[3]其法律构成充满着争议,[4]鲜少有将其成文化者。在《物权法》立法之时,就是否规定让与担保存在争议,最后基于体系背反的考虑,《物权法》中并未规定让与担保。让与担保中让与的“所有权”与《物权法》上所说的所有权不一致,因为《物权法