侵犯著作权罪,是指自然人或者单位,以营利为目的,侵犯他人著作权,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。我国《刑法》第217条规定:“以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金:①未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的……”换言之,相比于其他形式的知识产权的多种权利获得刑法保护,刑法只保护计算机软件著作权中的复制发行权。如果行为人的行为没有侵犯计算机软件(网游)著作权中的复制发行权,而仅仅侵犯了其他权利(如修改权、技术措施受保护权等)的话,则不能定性为侵犯著作权罪。因此如果能够认定行为人有修改他人网游作品的行为,但不存在复制发行行为的,虽然也可能构成民法上的侵权,但却不能构成刑法上的侵犯著作权罪。
那么,“私服”行为和复制发行计算机软件之间是什么样的关系呢?由于《刑法》第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”,实际包括复制、发行或者既复制又发行的行为,[1]因此笔者认为,这一问题的关键在于对“复制”和“发行”两个词语的理解和解释。
(1)架设“私服”是否属于“复制”的刑法分析。理论上一般认为,复制是指用一定的方法再现作品,并且将所再现的作品以一定的载体予以固定的活动或过程。根据复制前后其载体的空间表现形式的变化,复制可分为从平面到平面的复制、从平面到立体的复制、从立体到平面的复制、从立体到立体的复制、在甲类载体到乙类载体的复制等。[2]网络空间中的复制,主要体现在从网络服务器下载文件到用户计算机硬盘的行为(当然也有人把从网络服务器下载文件到用户计算机内存称为暂时复制,笔者认为这只是单纯的读取行为,因为并不会产生复制品份数的增加)。复制的实质是作品的再现,这一特征应当牢牢把握。
从立法表述来看,我国《著作权法》第10条的规定,复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。这种界定显然属于狭义的理解。狭义复制,除印刷、复印等上述形式之外,还应当包括手抄、机械拍照等所有原样复制的行为(在此需要指出的是,修订前的《著作权法》第52条第2款曾规定:按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品,不属于著作权法所称的复制。但是,在1990年《著作权法》实施仅仅一年零几个月后的1992年10月,我国就加入了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》,按照《伯尔尼公约》的精神,从平面到立体或从立体到平面的再现原作,也构成复制。因此,按照我国对国际公约承担的义务,应以公约的规定为准。2001年修订后的《著作权法》按照《伯尔尼公约》的要求取消了第52条的规定)。而《计算机软件保护条例》第8条规定,复制权,是指将软件制作一份或者多份的权利。
综合上述理论和立法表述,考虑到计算机软件程序的特殊性,笔者认为,计算机软件的复制,可以适当地扩大理解为以任何物质形式制作一部作品或者该作品之一部分的一份或更多份复制件。从这一基础来看,如果私服的服务器端程序或源程序是通过技术攻击、破坏他人技术保护措施等非法方式直接获得——所谓获得当然要求将服务器端程序或源程序从著作权人或合法运营商的载体中转移到行为人自己的载体中来,那么其当然是“制作了一部作品或该作品之一部分的一份或多份复制件”,应当被定性为复制。
但是,司法实践中往往存在更为复杂的情况,使得架设私服是否属于刑法意义上的“复制”存在一定的争议:
第一,关于“二次开发”型辩解的思考。行为人获得服务器端程序或源程序后,或许是为吸引玩家方便经营,或许是为显示其与官服的区别掩盖事实真相,往往对服务器端程序作一定程度的数据修改。这些修改在现实中往往成为行为人希冀逃避刑事制裁的理由。例如在“湖南网游侵权第一案”中,犯罪嫌疑人一方的辩护律师即认为,行为人懂电脑技术,对游戏进行过多次修改和升级,不断地扩大游戏规模,这种修改游戏的行为是属于对软件简单复制发行还是第二次开发,在法律上没有明确界定的情况下,不应当做出不利于行为人的理解。理论界也有观点认为架设私服的行为人对网络游戏软件进行了修改,融入了自己的智慧,就不是简单的复制发行,而是属于“再创作”,应该不构成侵权,自然也不构成侵犯著作权罪。[3]