关于工伤保险对象中的几个特殊问题的研究

《工伤保险条例》第2条第1款规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”根据该条的规定，工伤保险的对象似乎是非常明确的。但是，在实践中，对车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机、国家机关聘用人员工勤人员、单位聘用超过法定退休年龄的劳动者是否属于工伤保险对象的问题一直存在争议，对这些问题有必要进一步研究。

　　一、车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤

　　个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间是否形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应否适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定构成工伤？

　　根据《工伤保险条例》第2条第2款有关“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定，非个体工商户的个人的雇工不属于该条例的调整范围。非个体工商户的自然人的雇工在工作场所、工作期间，因工作原因发生了伤亡事故，如果不认定该雇工与挂靠单位之间存在劳动关系，社会和劳动保障部门就应驳回该雇工的工伤认定的请求。因此，非个体工商户的个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间是否形成了事实劳动关系，是此类案件的核心问题。对此问题，在司法实践中存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，司机与挂靠单位之间未形成事实劳动关系，不应当认定为工伤。理由如下。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在此类案件中，车主与挂靠单位一般在协议中约定。车主向挂靠单位缴纳一定数额的金钱，车主可以以挂靠单位的名义对外从事运营活动，但挂靠期间发生事故或其他原因造成的一切损失均由车主自负，挂靠单位概不承担。协议中一般并未约定车主所雇司机须遵守车队制定的规章制度并服从其监督管理，亦未约定挂靠单位有权参与或者干涉车主车辆的营运活动。因此，不管该车赢利与亏损，有无营运收入，车主仍应按约定的标准交纳挂靠费。因此，实际上的司机的劳动并未成为挂靠单位业务的组成部分。挂靠单位与车主所雇的司机之间更不存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。司机的劳动报酬也是由车主支付的，劳动中需服从车主管理和安排，其劳动质量和效率只会影响车主的收益而不会影响挂靠单位。因此，挂靠单位与车主所雇司机之间并没有直接关系，因而不属于劳动法和《工伤保险条例》的调整范围，不能认定为工伤。

　　第二种意见认为，应适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。理由如下。第一，根据《道路运输条例》的规定，从事道路客运或货运的，必须要取得运输许可证后，方能进行道路客货运经营活动。非个体工商户的个人购买的车辆之所以将其车辆挂靠到其他单位，是因为其难以取得运输许可证，实际上是一种规避法律的行为。因此，在我国法律制度中，没有关于挂靠单位与挂靠车辆的车主之间法律关系的规定。但是，在现实生活中，又存在这类不规范的行为，因此非常有必要对挂靠单位与挂靠车辆的车主之间的法律关系进行深人的分析。挂靠单位与挂靠车辆的车主达成的协议中若约定车辆的所有权属于车主，车主以挂靠单位的名义从事运营活动，车主每年向挂靠单位交纳一定数量的金钱，那么，车主是加盟到挂靠单位里一名加盟成员，从企业资产性质上看类似于公司与股东的关系。在经营管理上，车主除了不能以自己的名义对外从事运输经营活动外，其他的一切管理都由其自行决定，这又类似于法人与分支机构的关系。从分配形式上来看，车主要向挂靠单位每年交纳一定数量的金钱，其他完全自负盈亏，这又类似于企业与内部的承包人的关系。据此，挂靠单位在与车主之间的关系中享受了权利，所以挂靠单位就要承担相应的义务。第二，挂靠单位与车主签订的协议中一般都未约定车主所雇司机须遵守挂靠单位制定的规章制度并服从其监督管理，亦未约定挂靠单位有权参与或者干涉车主车辆的营运。似乎是车主所雇的司机与挂靠单位之间不存在劳动关系的问题。但是，挂靠单位允许车主以其名义运营并从中收取一定数额的金钱，挂靠单位与车主之间的关系类似于企业与内部的承包人的关系。此时应当视为挂靠单位授权车主雇佣司机并对其进行管理。这就意味着该司机间接与挂靠单位之间存在管理与被管理、指挥与被指挥关系，具有雇佣关系。挂靠单位和车主所雇的司机符合法律、法规规定的主体资格；车主所雇的司机间接受挂靠单位的劳动管理，间接从事挂靠单位安排的有报酬的劳动，其提供的劳动可视为挂靠单位业务的组成部分。他们只是没有一种法律形式的劳动关系，是否可以解释为一种事实上的劳动关系。为此，认定挂靠单位与车主雇佣司机之间存在劳动关系，亦符合劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定。车主是以挂靠单位的名义从事经营活动，挂靠单位在与车主之间的关系中享受了权利，所以挂靠单位就要承担相应的义务。尽管，在有些挂靠单位与车主之间的协议中写明，挂靠期间发生事故或其他原因造成的一切损失均由车主自负，挂靠单位概不承担。但是，这些条款是不合法的，不可对抗第三人，亦不能依据这些条款来证明挂靠单位与车主所雇的司机之间不具有劳动关系。第三，此类案件中，车主所雇的司机与挂靠单位、车主相比较，完全处于弱势地位，如果车主所雇的司机在工作中受到伤害，不认定其为工伤，车主又没有足够的钱赔偿其损失，该司机的利益就不能得到保障；用人单位为规避承担法律责任，可以采取让一些不具有承担法律责任能力的人，以挂靠的名义雇佣司机，一旦发生交通事故，将可以免除对司机所承担的工伤赔偿责任。《劳动法》和《工伤保险条例》有关劳动关系双方当事人之间权利义务的规定中，偏重规定职工的权利和用人单位的义务。可以说，有关工伤保险的立法是以职工为权利本位，以用人单位为义务本位。为了落实《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定，充分保障职工的权利，防止用人单位规避法律，完全有必要确定挂靠单位与车主所雇的司机之间具有劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

　　最高人民法院行政审判庭在讨论此问题时，赞同第2种意见，故于2007年12月3日作出的（2006）行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中明确指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”

　　二、国家机关聘用人员工作期间死亡应参照《工伤保险条例》的规定认定工伤

　　对国家机关的临时聘用人员是否属于《工伤保险条例》确定的工伤保险对象的问题，有观点认为，根据《劳动法》第2条、第73条第3项、《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第1条第3项的规定，国家机关聘用的工勤人员属于《劳动法》调整对象，因工伤残应享受社会保险待遇。而《工伤保险条例