主题研讨



内容摘要：行政裁量是否在法效果的裁度选择之外还包括对事实构成中不确定法律概念的解释，在我国学界存在分歧。行政裁量应限于效果裁量，不宜承认要件裁量。行政裁量与解释不确定法律概念的司法审查方法、司法审查的内容和规范以及司法审查的强度均有所不同。就法院与行政机关之间的关系而言，将行政裁量限定为效果裁量才能确保法院合理审查行政权，司法实践中对裁量的宽泛理解事实上也导致了法院放松对行政机关解释事实构成的审查，而将不确定法律概念作为法律解释问题才能使行政机关受到合理监督。在逻辑上，法律规范对法效果所规定的裁量不能转化为对事实构成之解释而无损裁量的意涵。在我国的语境下，将不确定法律概念的解释区别于就法效果上的行政裁量不仅符合实定法，而且拥有传统作为根据并便于司法审查的合理开展。要件裁量论以比较法立论是一种误会。
关键词：行政裁量；不确定法律概念；要件裁量；效果裁量；统一裁量论
中图分类号：DF3　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2023）07-0034-15
　　《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号）（以下简称：《意见》）提出，建立健全行政裁量权基准制度，规范行使行政裁量权，完善执法程序，强化执法监督，推动严格规范公正文明执法，提高依法行政水平。既然行政裁量并非恣意滥权，那么就必须考虑如何对行政裁量进行合理的控制与审查。对此，行政裁量权基准制度是一条重要的途径。
　　然而，对于行政裁量的范围，我国行政法学界尚存争议。一方面，一些学者将行政裁量限于行政执法者对法律规范之法效果部分的选择判定，不涉及解释界定位于法律规范之事实构成中的、未被明确表示而具有流动特征或内容空泛的不确定法律概念。〔1〕另一方面，还有不少学者主张裁量不限于对法效果的确定，也包括对事实构成中不确定法律概念的解释，承认存在“要件裁量”，提倡范围包括效果裁量和要件裁量的统一裁量论。〔2〕《意见》指出，要根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度细化量化行政处罚裁量权基准，表明《意见》采取的似乎也是广义的裁量概念。在行政法法典化被提上日程的背景下，如何在未来立法中妥善规范行政裁量权的行使，成为一个颇具现实意义的理论问题。要回答这一问题，当然先要界定行政裁量的范围。在我国行政法面临着重新概念化和体系化，并且急于消除理念、理论、制度和事实认定上诸多疑难杂症的艰难时刻。〔3〕本文试图在梳理我国相关讨论的基础上，考察将行政裁量区别于不确定法律概念之解释的司法审查方法、要素及对行政的干预强度，论证将不确定法律概念的解释区别于行政裁量是合理监督行政权的需要，重申两者区别的逻辑意涵，并阐释该区别对我国所具有的现实意义，从而论证行政裁量应专指行政机关对法律规范所规定之法效果的选择。
一、司法审查：不确定法律概念的解释与行政裁量之别的学理根基
　　学理上区分行政机关就不确定法律概念的解释和裁量的实施，并相应地发展出了有所不同的司法审查方法和要素，由此显示出二者在司法审查强度上存在质的差别。
（一）对不确定法律概念的解释与行政裁量有不同的司法审查方法
　　德国通说认为，不确定法律概念系位于法律规范的事实构成部分，由于笼统多义，难以通过文义解释、体系解释加以阐明的概念。即便如此，解释者仍应按照解释方法，并参考规范的目的而努力澄清和证成，不得过早放弃证成工作、遁入主观评价。因此，行政机关所适用的不确定法律概念在原则上要受到法院的全面审查：法院会重新适用相关规范并将结论与行政决定比对，不一致时即以行政决定为违法。然而，在实务上，考试或类似考试的行政决定，公务员法上的决定，由利益代表或专家组成的独立委员会所做的决定，行政机关的预测、风险和规划决定，构成了判断余地，于此法院仅仅审查行政决定有无下列判断瑕疵：未遵守程序规定、未全面调查事实、未遵守判断余地的界限、未尊重公认的评价准则、作出无关的考量。〔4〕涉及判断余地的决定如果没有判断瑕疵，法院就将认可行政行为对案件事实符合相关规范之事实构成的认定。判断余地涉及的是由于难以领会或依赖评价而在法院的控制中存疑的不确定法律概念。承认它的原因在于对决定者主观评价的依赖、相关不确定法律概念难以理解或者是特别的决定情境。〔5〕但按照逐渐成为主流的“规范授权”说，〔6〕判断余地原则上须获立法者承认或至少通过法律解释来确认，在授权无法证明时，就须依照法院审查的完整模式。〔7〕不过，“规范授权”说也受到了无视司法保护属于基本权利保障、忽视实践中缺少清晰法律规定等方面的指摘。〔8〕继而产生了对规范授权加以限制的功能法观点，该观点主张应以组织、结构、程序等要素考量行政抑或司法适于做成正确决定，若立法者的规范授权未做功能法的考虑，可能构成违宪。〔9〕目前来看，功能性考量尚不能独自证成判断余地，而是必须与规范授权相结合，获得立法者的确认。反过来说，立法者的规范授权也必须依据充足的功能理由。〔10〕
　　相反，裁量则被认为是在法定事实构成获满足之后，行政机关可在两个以上可能的法效果之间自行选择确定的空间。裁量分为行政机关是否应介入、行动的决定裁量和应作出何种措施的选择裁量。裁量并非自由，而是要受到法的拘束，或者说要合乎义务、合乎法定目的。如德国《联邦行政程序法》第40条规定：“如果行政机关被授权根据其裁量活动，行政机关应根据授权的目标实施裁量并遵守裁量的法律界限。”裁量不得罹患瑕疵，否则行政行为即属违法，而可被法院撤销。裁量瑕疵包括以下几种：（1）裁量逾越，即选择了不在规定范围内的法效果；（2）裁量怠惰，即出于疏忽或误以为没有裁量权而未实施裁量；（3）裁量误用或滥用，即未按照法定目的实施裁量而考虑了无关的因素，或者未充分考量对裁量具有决定性的因素；（4）侵害平等权等基本权利或违背比例原则等行政法原则。除此之外，在个案中，由于对重要法益——特别是基本权利或其他宪法原则——所存在的巨大危险，行政机关可能只有作出一种决定才不会罹患裁量瑕疵，此时其负有作出这一决定的义务，这是所谓的“裁量缩减为零”或“裁量收缩”的情形。〔11〕为了确保裁量没有瑕疵，行政机关的裁量决定必须突出实施裁量的根本理由，不得局限于形式上的笼统说明。〔12〕
　　因而，行政裁量所受的法律拘束并不指向“唯一正解”，法院可以对行政裁量施加法律评价，但原则上不可以自己的判断代替行政机关的判断。〔13〕只要几个不同的裁量决定均在法律授权范围之内，法院一般不能迫使行政机关作出某一个裁量决定。〔14〕相比对行政机关就不确定法律概念所做的解释，对行政裁量来说，除非因裁量瑕疵而影响裁量之合法性，法院就不予审查，〔15〕司法审查的方法就限于寻找裁量瑕疵。既然立法允诺行政一定的裁量空间，司法就应予以尊重，即便认识不一，也应保持克制，不能擅用自己所认为的更优决定取而代之。〔16〕
　　两者审查方法的不同，在德国根本上源于法律的规定。德国学者指出，《基本法》第20条第3款规定的行政受法的约束以及《基本法》第19条第4款提供的权利保护保障，要求法院对行政机关的法律适用进行全面审查。因而需要解释和评价的不确定法律概念，也必须由法院完全审查。但是，德国《行政法院法》第114条第1句规定：“只要行政机关被授权根据裁量活动，法院也审查行政行为或对其的拒绝或不作为是否因为超出裁量的法律界限或使用裁量未符合授权的目的而违法。”可见，该句实际上对法院全面审查行政活动的权力创造了例外，对裁量决定将司法审查限于审查有无裁量瑕疵，而不及于决定是否符合行政目的、效率或衡平考量等因素，从而降低了法院对裁量的审查强度。为此，就必须理解行政法的历史背景和德国《行政法院法》第114条第1句表达的分权原则。相比裁量决定在历史上作为法院无权过问的行政保留领域，今日的裁量是立法者赋予行政的、受到法治约束的决定空间。这一决定空间的正当性在于个案正义和灵活行政的需要。就此而言，行政拥有一定的最终决定权，但法院仍然有权控制是否所有利益以其所具有的分量被纳入权衡并被适当平衡。〔17〕德国《联邦行政程序法》2016年修改所添加的第35a条更是明确规定：“只要法律规定允许且不存在裁量或判断余地，行政行为可完全通过自动设施作出。”这一规定表明立法者仍然坚持区分不确定法律概念的解释和裁量。
　　综上所述，行政裁量有如下特征：（1）系对产生法效果的选择；（2）各种选择皆属合法，仅发生适当与否的问题；（3）法院的审查方法限于查找裁量瑕疵，裁量收缩的情形更为罕见。然而，不确定法律概念有以下特点：（1）存在于事实构成中；（2）虽有多种解释或判断可能，但只有一种正确；（3）法院通常以重新解释该概念的方法来进行审查，只不过对判断余地则应更多地尊重行政判断。〔18〕
（二）对不确定法律概念的解释与行政裁量有不同的司法审查要素
　　上述对裁量和解释不确定法律概念加以区分的传统源于德国，自然可以争论我国应否继受这一传统及其对应的司法审查方法。即便抛开要不要继受这一问题，仅就我国对两者展开司法审查所考虑的内容和所遵循的规范来说，不确定法律概念的解释与行政裁量也不能等视同观。
　　首先，司法审查所权衡的内容不同。王天华主张，不确定法律概念的解释适用需要追加价值判断或利益权衡，导致不确定法律概念显现与行政裁量的同构性。〔19〕然而，事实构成的涵摄与法效果的确定分别涉及的权衡不可混为一谈。不确定法律概念被视为法律解释问题，行政机关必须合理解释，以寻获正确的解释结论，除非涉及判断余地。法律解释中当然可能需要权衡，但所权衡的是各种法律论述的分量。〔20〕相反，在不涉及裁量收缩的通常情况下，实施行政裁量的行政机关并不是在解释相关规范的法效果，而是在避免裁量瑕疵的前提下在多种合法的结果中选择。行政裁量意指立法者赋予行政机关在遂行某项目的时，享有依特定的方针，斟酌一切与案件有关的重要情况，并衡量所有的正反观点之后，决定其行为的自由。〔21〕这里所谓的“重要情况”和“观点”，典型如《行政处罚法》第32条和《治安管理处罚法》第19条、第20条所规定的各种情形。行政裁量和法律解释中各自权衡的事项显然不同，司法审查再权衡的内容自然有别。
　　其次，司法审查所遵循的规范不同。如我国通说主张比例原则应制约行政裁量。〔22〕但比例原则不应适用于对事实构成的解释。如果不将裁量区别于不确定法律概念的解释，比例原则就同样要约束行政机关对不确定法律概念的解释了。在司法实践中确有法院主张，《城乡规划法》第64条规定的“尚可采取改正措施消除影响的”，有进一步解释的空间。被告作出的限拆决定，未充分考虑违法建设人的居住安全利益，不符合比例原则。〔23〕比例原则要求行政措施适合于行政目的，并且在能够实现行政目的之不同行政措施之间，应尽可能选择对相对人干涉最为轻微者。若转用于不确定法律概念之解释，究竟是认定待决事实符合授权规范之事实构成适合于行政目的，还是认定不符合才适合于行政目的呢？规范的事实构成应否被尽可能地限缩解释，以便把相对人的行为排除于须发动行政权以干涉的事项范围，或者在不能如此时，也要努力让案件事实被解释得只符合基本事实构成、而不符合加重事实构成呢？比如应否在前引案例中解释案件事实属于“尚可采取改正措施消除影响的”、而非“无法采取改正措施消除影响的”情形？这些问题难以回答，正是因为将制约裁量之比例原则不当扩张至法律解释之上。
（三）对不确定法律概念的解释与行政裁量有不同的司法审查强度
　　司法审查上述方面的差异，是否导致司法审查对行政所干预的强度在根本上不同呢？熊樟林就以行政机关于不确定法律概念上仍存在判断意志来非议行政裁量与不确定法律概念之划分，〔24〕也即行政机关，甚至法院，如果不能在法律解释中排除其意志的影响，那么如何将对不确定法律概念的解释区别于认可行政机关意志选择的行政裁量呢？
　　的确，法律适用不是纯粹的逻辑运作，而是常常包含价值判断，不能排除对合目的性、价值和正义的考量。〔25〕那么，法律解释同样不能排除评价和选择的渗入，因而传统上法律解释应有“唯一正解”的信念业已被解释存在众多合理法律观点的想法所取代。〔26〕这意味着，承认具体化不确定法律概念作为解释问题而不是裁量问题，未必像统一裁量论所设想的那样必须假定不确定法律概念的解释只有唯一正解，〔27〕而是可以相对化对不确定法律概念之解释所提出的正确性要求，代之以介于要求很高的可证明性与怀疑主义者所主张的任意性之间的第三种选择——合理性。〔28〕然而，从法官的主观视角出发，裁判在生效后对当事人有不可撤销的效果，就必须提出客观正确性的要求，因而法官应当追求其裁判为唯一正解。〔29〕也只有在行政机关对不确定法律概念的解释不符合法官主观确信的唯一正解时，法官才应该并且有权予以撤销。这表明法官所持的唯一正解之信念对不确定法律概念的解释仍有不容否认的意义。对不确定法律概念，法院应尽可能积极地追求唯一正解，而不是满足于如裁量那样消极地排除裁量瑕疵而已。只不过若以第三人视角持平而论，法官对不确定法律概念的解释却不仅仅是纯粹的认识，而是带有其个人的创造，但这种创造性成分之合理性应辅以充分论证。法官于不确定法律概念之解释必须萦绕于怀的最佳证成，要求行政机关对法律解释的论证强度，自然高于行政机关于裁量中被承认的意志选择只消无裁量瑕疵的论证强度。〔30〕因此，对两者的司法审查强度判然有别。
　　有鉴于此，统一裁量论者也不得不承认这种司法审查强度上的差异，但是他们却坚持这种差异只是量上的差异。王贵松和吴庚都认为，不确定法律概念和裁量空间在结果上并没有质的差别，而只有量的差异。〔31〕上文的讨论的确也表明，不确定法律概念与裁量均涉及法律授权行政机关予以填充的一定空间，行政机关的评价权衡在具体化法律规范时必然发挥着作用。但正如毛雷尔所言，这两个方面都必然存在法律上有重要意义的评价，不能证成对它们应以同样的尺度来判断。〔32〕易言之，审查方法、权衡内容、遵循规范上的各种差异，意味着对不确定法律概念的解释和行政裁量所进行的司法审查所依循的尺度完全不同，两种司法审查在强度上存在的就不是量的差别，而是质的差别。所以，裁量与不确定法律概念之适用有本质差异，严格区别二者是战后德国法学界之一大成就。〔33〕区分行政裁量与不确定法律概念的解释极为重要，〔34〕不宜将二者大而化之地并称为不确定的空间，也不能仅仅承认其间存在量的差别。
二、法院与行政机关关系视角下限定行政裁量的必要
　　如前所述，对行政裁量的理解涉及司法审查，自然也会影响到法院与行政权之间的关系。但是，我国法院为什么应当对行政权施加类似德国那样的司法审查呢？下文将论证，即便在我国，也只有放弃要件裁量或统一裁量论，才能对行政权进行适度的司法审查，因此必须将行政裁量限定为效果裁量。
（一）限定行政裁量才能确保法院能够合理审查行政权
　　区分对法效果的裁量与对不确定法律概念的解释，才能确保法院对行政行为施加必要程度的监督和控制。德国对裁量问题的讨论于19世纪末达到第一次高潮。如果说之前裁量问题一般涉及的是现代国家与法之间的关系，此后的问题就集中于行政对法律的适用及法院施加的控制之上了。当下德国对于行政所享有的最终决定权所持的怀疑态度，主要源自纳粹统治的历史教训。司法的最终决定权，是德国裁量观最富特色的基石之一。甚至可以说，裁量问题就是权力问题。〔35〕行政裁量标志着免受法院控制和纠正的决定权。〔36〕因而，不确定法律概念的解释与行政裁量应否等同的问题，实质上关乎行政和司法之间的权力关系、法院对于行政所施加的控制强度：行政机关对不确定法律概念的解释，能否如同对裁量那样享有法院只能有限干预的决定权。对我国而言，虽要承认行政权基于实现个案正义和灵活满足公益的需要而必须有一定的自主决定空间，但这种自主空间通常也只应存在于行政机关对法律规范所规定的法效果所能做出的选择上。对于法律规范事实构成中概念的解释，如果将其作为裁量范畴而认可行政机关基本上有权自主决定，法院的审查强度就会受到过大限制，难以有效制约行政机关对公民权益的不当侵害。
　　德国学者怀疑裁量与不确定法律概念的解释之分的一个理由是，此种分别最初是为了借用不确定法律概念来扩张司法控制，但这一点却由于德国《基本法》第19条第4款对受公权力之侵害者所授予的广泛法律保护已经过时。在《基本法》之下，不确定法律概念充其量不过是法院控制的程度问题，因为现在涉及的不是是否控制，而是如何控制。〔37〕然而，与德国相比，我国并无立法明文保障司法权对行政权施加全面审查，我国尚未完全解决“是否控制”的问题。在我国司法审查羸弱的现实下，统一裁量论极可能成为对当下弱审查强度的合理化说辞，在行政裁量的幌子下继续让法院保持对行政机关认定事实、解释适用法律及作出决定的弱审查状态。〔38〕就此而言，德国学者所担忧的司法权过度干预行政决策自主性空间的危机，〔39〕对我国尚属十分遥远。因而，将不确定法律概念排除于行政裁量之外，才能契合《法治中国建设规划（2020-2025年）》提出的“把政府活动全面纳入法治轨道，保证行政权得到依法正确行使”之要求。
（二）对裁量的宽泛理解导致法院放松对事实构成解释的审查
　　对裁量的宽泛理解业已导致法院难以对行政机关就事实构成要件的解释展开司法审查。如最高人民法院就指出，工商局先前所作的第33号决定认为金利公司只构成一般违法，未达到《公司法》第199条（现为第198条）规定之“情节严重”的程度，裁量基本合理。〔40〕但伴随着裁量扩张而来的却是法院放弃司法审查。如有法院认为，对于何为“涉及被征收人数量较多的”情形，法律并没有具体的规定，故对此应属行政裁量权的范畴；原告以此认为房屋征收决定违法的理由，缺乏法律依据，不予支持。〔41〕也有法院认为，现行法律、法规对工作时间、工作地点及工作原因规定得比较原则，具有较大的解释空间，被上诉人依其行政裁量权对午休时间前往单位食堂用餐途中摔伤所致伤害不予认定工伤并无不当之处。〔42〕还有法院认为，被告保监会吉林局对人保财险吉林分公司是否违法的认定及监管职责是否到位的问题，应属于其行政裁量权范畴，而裁量范围、程度属于行政合理性的问题。根据依法行政原则，人民法院行使的司法审查权的范围和程度以行政行为的合法性为限。〔43〕上引三案中，法院均以案件事实是否符合有关规范之事实构成的问题事涉裁量为由，要求原告证明被诉行为违法，或者笼统接受被告观点，甚至径行不予审查。这里似乎有裁量不容法院置喙之裁量二元论的余绪，但将裁量理解得过于宽泛不免在一定程度上推波助澜：若将事实构成之解释区隔于裁量，由法院就行政机关的解释予以全面审查，法院就不应认可裁量而自我设限，毋宁说至少要求被告证明被诉行为合法、证明本案为何符合或不符合相应事实构成之规定。上引判例意味着，如果承认要件裁量，实践中行政机关对不确定法律概念的解释将在很多情形下被法院认为属于合理性的范畴而排除于法院审查的范围之外。
（三）“要件裁量”作为法律解释问题才能受到法院的合理监督
　　统一裁量论者认为法律概念多为不确定法律概念，〔44〕而且德国学说上甚至提出“法律语言中不存在绝对确定的概念”，〔45〕那么承认行政机关的要件裁量权，不啻颠覆传统行政法学对羁束行政行为与裁量行政行为所做的划分：法效果乃至事实构成均完全确定的法律规范少之又少，所谓的羁束行政行为将几无立锥之地。这当然不是最严重的问题，因为理论如果不能妥当应对实践，当然需要修正。但统一裁量论又承认，在效果裁量下立法机关明确了裁量行使的幅度和范围，而在要件裁量下行政裁量的边界并不甚清楚。〔46〕这表明要件裁量论会导致行政机关具体化不确定法律概念的权力难受限制。而在不确定法律概念难以和确定法律概念截然两立的形势下，除非要件裁量论能够澄清这种要件“裁量”如何合理化、如何受司法审查，否则它将会助力行政的广阔领域摆脱法院的控制。事实上，要件裁量论恰恰认为我国当下政府肩负的复杂行政任务，成为行政机关享有广泛裁量权的根据，因而，对公民权益的保护不能漠视行政机关行使裁量权的实际。〔47〕但问题是，行政机关事实上或者应该享有的广泛裁量权，是不是免于司法控制的充足理由呢？
　　即便承认不确定法律概念的文义作为这种“裁量权”的客观外在界限，若将不确定法律概念的解释作为裁量问题，也难以保证法律规范之主观或客观目的得以实现，不利于法律规范发挥最佳的调整功效，更不利于对公民权益的充分保护。相反，如果将具体化不确定法律概念作为法律解释，那么不仅文义界限，而且诸如立法者意志、客观目的、解释论述分量的权衡等诸多学理均可经由司法审查而对行政权构成拘束。〔48〕因此，行政机关对法律规范事实构成的具体理解和操作，应当作为法律解释问题受到法院运用解释方法所实施的审查，有别于行政机关对法效果的选择所受到的强度较低、止步于纠正裁量瑕疵的司法控制。至于说现代行政任务需要灵活适用不确定法律概念，不宜受制于过度严苛的司法控制，却未必要求将裁量与解释不确定法律概念相混同。将适用不确定法律概念的过程作为法律解释也可能满足灵活性的需要：不仅客观解释的主要功能即在于促使法律与时偕行，〔49〕而且行政机关对新兴的规制与调控任务所需要的更大灵活性，还可由承认不确定法律概念中存在的判断余地来赋予。〔50〕
　　总之，德国法上区分不确定法律概念的解释和裁量，使行政机关的自由只被限于无瑕疵地判断法效果上，而对于事实构成的具体化，行政机关的判断却要受到司法几乎无限的审查。如果将立法的规定不详一律视作对行政裁量的概括授权，则无疑使司法丧失了对行政适用法律之整体过程的严格控制。〔51〕因而，裁量与不确定法律概念的解释之讨论重点，在于就行政权与司法权之划分以及公民权利保护之观点，应否对其不同处理。裁量与不确定法律概念所指称之事项，依其构造及性质，如足以影响法院之审查权限及审查密度，以及影响公民之权利保护，而须为不同处理时，即应维持二者区分。在法律构成要件中使用不确定法律概念时，并未容许行政有如同裁量之选择自由。故裁量与不确定法律概念的解释，在法理上应作不同归类。〔52〕就我国司法实践的现状来说，只有将裁量区别于不确定法律概念的解释，才能防止过度削弱法院对行政权的司法审查，才能通过司法审查来合理规范行政机关对不确定法律概念的解释。
三、逻辑反思：法效果的裁量可转为事实构成的解释吗？