法学专论


内容摘要：民事生效裁判监督是民事检察工作的主责主业，其中民间借贷、买卖合同（包括房屋买卖）、租赁合同等纠纷占比相对较大，所涉法律适用问题对加强民事诉讼精准监督具有指导意义。在民间借贷纠纷证据审查中，应坚持合同类文件审查与款项交付真实性审查的“两条线”审查原则；对鉴定意见应当从多角度加强审查，防止以鉴代审的情况发生。在司法实践中应准确认定“高利贷”，对预先收取本金、变相收取高额利息的行为，应予否定性评价；“一房二卖”纠纷中，前买受人基于房价上涨产生的房屋差价损失，属于可得利益损失，可以依法主张赔偿。检察机关对行使自由裁量权失当问题，应当依法加强监督。检察机关在办案中应当准确适用关于合同解除的法律规定，保障当事人能够按照法定条件和程序解除合同。
关键词：民间借贷；高利贷；可得利益损失；权利瑕疵担保；合同解除
中图分类号：D923.6　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2023）03-0143-20
　　民事生效裁判监督是民事检察工作的主责主业，与审判违法监督、执行监督、虚假诉讼监督、支持起诉等共同构成民事检察工作的完整内容。根据民事诉讼法的相关规定，民事生效裁判监督是指检察机关对于符合监督条件的生效判决、裁定和调解书，通过向人民法院提出抗诉或者再审检察建议，从而启动再审程序的监督机制。2021年至2022年，全国检察机关共受理民事生效裁判监督案件15.1万件，经审查提出抗诉9400余件、提出再审检察建议18300余件，在一定程度上形成了规模效应且监督质效大幅提升，向精准监督的目标不断迈进。从案件类型来看，民事合同类纠纷约占全部案件的64%，其中借款合同纠纷（含民间借贷）约占30%、买卖合同纠纷（含房屋买卖合同纠纷）约占12%、建设工程施工合同纠纷约占5%、租赁合同纠纷约占3.6%。最高人民检察院从占比较高的几类合同纠纷中选取了四件案例，作为指导性案例发布，以期通过民事检察精准监督引导司法实践。现结合民法典贯彻实施，对相关案例进行解读。
一、民间借贷案件相关证据的审查与认定
　　民间借贷是经济社会发展过程中，在国家主渠道金融行业之外自发形成的民间融资信用形式，因其手续简便、付款迅速而日趋活跃，信贷规模不断扩大，已成为广大市场主体获取生产生活资金的重要来源与投资谋取利益的重要渠道。从法律关系角度讲，民间借贷属借款合同，因其具有分散性、隐蔽性、无序性等特征，在司法实践中处理民间借贷案件不仅要考虑《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）有关借款合同规定以及有关民间借贷司法解释的规定，还要立足维护国家金融安全，进一步强化民间借贷案件的证据审查，防范金融风险。
（一）民间借贷案件的证据审查原则
　　在民间借贷纠纷案件中，当事人用以证明交付借款或还款的书证往往系孤证或者存在形式、内容上的瑕疵，难以形成完整的证据链条。为此，检察机关办理此类案件时应当坚持“两条线”的审查原则。即，一是对借款合同、借据、收条、阶段性本息汇总协议等合同类文件的形式和内容进行审查；二是结合借贷金额、款项交付方式、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人的财产变动情况等要素，运用日常生活经验判断相关证据的真实性以及是否能够达到高度可能性的证明标准。一般来说，在民间借贷案件中，诸如还款字据等合同类文件性质上属于私文书证，其真实性判断应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第92条的规定进行处理，即私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。在检例第154号案中，还款字据系孤证且自身存在明显剪裁痕迹等重大瑕疵，债务人李某云据此主张所借款项已经清偿，在李某荣等七人均对还款字据的真实性提出异议时，法院既未要求债务人就还款字据项下的款项交付情况作出合理说明并提供相关证据，亦未在必要时依职权调取相关证据，径行作出裁判，明显违背有关私文书证据审查的规定，导致错案发生。
（二）民间借贷案件的证据判断标准
　　证据判断标准从本质上讲系证明标准。证明标准，是指法律要求在诉讼中运用证据证明案件事实应当达到的程度。从诉讼法的角度看，一项事实主张只有被证明到证明标准以上的确定程度，法官才能认定其为真，否则就只能认定其为伪或者真伪不明。〔1〕就证明标准而言，我国司法解释确立三种不同类型的证明标准，一是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第108条第1款规定确立的高度可能性标准；二是最高人民法院发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第86条第1款确立的关于欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱以及赠与等特殊事实的排除合理怀疑标准；三是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第86条第2款确立的关于诉讼保全、回避等程序事项有关事实的较大可能性标准。在民间借贷案件中，民间借贷证据常常是孤立的、片断式的，残缺不全、支离破碎的，很难形成证明借贷发生、借款交付、还款交付、诉争法律关系为民间借贷等待证事实的完整证据链条。检察机关办理民间借贷纠纷监督案件应当全面、客观地审查证据，加强对借款、还款凭证等合同类文件以及款项实际交付情况的审查，确保待证事实达到高度可能性的证明标准。从诉讼程序推进的角度讲，民间借贷案件的证据判断标准可以分为一般证据判断标准、立案受理证据标准以及胜诉的证据判断标准，在司法实践中应当予以特别关注。
　　关于一般证据判断标准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第85条规定，人民法院以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面客观的审查证据，依照法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断理由和结果。《民事诉讼法司法解释》第108条第1款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。实际上，一般证据判断标准是指法官在审理民事案件时应当遵循自由心证判断原则，在行使自由裁量权认定待证事实时原则上应当遵循高度可能性的证明标准。但是，法官的自由心证的核心在于法官对待证据方式、证据资料的证明力以及事实推定方面并非完全自由，仍然受到外在客观事实与法律事实的冲突以及内在诉讼程序的诸多制约。〔2〕因此，在民间借贷案件审查中，在保证法官亲历性的前提下，法官在认定借贷事实或者还款事实时应当妥善运用自由心证，尤其是针对某些专业领域，要警惕“以鉴代审”情形的发生。在检例第154号案中，在还款字据系孤证且存在重大瑕疵时，应当认定李某云并未完成举证证明责任，应当由其继续对还款事实进一步提供证据证实。此时，法官应当遵循心证原则，结合双方举证质证情况，运用经验法则和逻辑推理，对还款事实的证明是否达到高度可能性的证明标准进行认定，无需对还款字据委托鉴定。但检例第154号案中，人民法院对还款字据的真实性委托司法鉴定机构进行多次鉴定，且在鉴定程序中存在李某云与鉴定机构负责人多次不当电话联系、原审法院送检时未说明该检材已经多次鉴定等瑕疵的情况下采纳鉴定意见，显然违背心证判断原则。
　　关于立案受理证据标准。2020年12月，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第2条规定，出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、借条等债权凭证以及能够证明借贷法律关系存在的凭证。当事人持有的借据、收据、借条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审查认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。一般讲，立案条件为明确的原被告，具体的诉讼请求和事实依据，属人民法院主管和受诉的人民法院管辖四个要件，此处的“事实依据”为证明争议事实存在的初步证据，并非支持胜诉的证据。立案受理证据，抑或起诉证据是用以证明起诉人是否具有起诉权和受诉法院管辖的证据，是其区别于其他阶段证据所在的个性所在，正是由于证明对象上的特殊性，才使立案受理证据具有独立意义。〔3〕在民间借贷纠纷中对于原告是否具有起诉资格的判断，应当按照程序意义上当事人的主体资格进行判断，即原告提交的有关证据材料应当证明其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第122条有关起诉条件的规定，通过借据、收据、借条、阶段性本息汇总协议等能够证明借贷法律关系成立的借贷凭证即可确认原被告具备程序意义上的诉讼主体资格，至于原告针对被告提出的诉讼请求能否得到人民法院支持，则在所不问。
　　关于胜诉证据的判断标准。按照《民间借贷司法解释》的有关规定，可分为三种情形。第一，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，在此情形下应当按照《民间借贷司法解释》第15条规定处理，即原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。如何理解本条规定？首先明确在民间借贷纠纷中出借人作为原告原则上应当证明借贷合意以及出借款项的交付，即应当按照《民事诉讼法司法解释》第91条第1项规定，对法律关系的发生承担举证证明责任。在原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼情况下，原告并未完成出借款项交付的举证证明责任；被告抗辩已经偿还借款系诉讼法意义上的抗辩，此时就实体意义而言，被告已经对借款实际发生予以自认，应当免除原告对款项实际发生的证明责任；款项是否实际发生的证明责任转移至被告，被告应当按照《民事诉讼法司法解释》第91条第2项规定，对已经还款予以证明，并承担相应的举证证明责任。如果被告仅是单纯抗辩借贷尚未实际发生，属诉讼法意义上的否认。如被告提交的证据确实、充分，足以影响法官心证形成，在法官享有裁量权的情形下，运用逻辑推理，并公开演绎推理的心证过程，本身即是适法的过程，得出的结论是诸多选项中的最佳方案，具有应然性。此种情形下，无需达到高度盖然性的标准，此时对于款项实际是否发生的证明责任并未发生转移，如法官认为有必要，仍应由出借人原告承担款项交付的证明责任。同理，就检例第154号案而言，债务人李某云抗辩所借款项已经偿还，表明其自认已收到借款。债务人李某云须对已还款这一权利消灭的主张承担证明责任。具体到本案中，李某云虽以还款字据证明还款事实，但该还款字据系孤证且存在重大瑕疵。此时，李某云提供的还款字据尚不足以证明已经还款，其仍应继续举证证明，否则应当承担举证不能的不利后果。第二，原告仅依据金融机构转账凭证提起民间借贷诉讼的情形，按照《民间借贷司法解释》第16条规定处理，即原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还之前借款或者其他债务的，被告对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。原告提供金融机构转账可以作为推定双方存在借贷关系的初步证据，还应当结合被告提出的抗辩及与之对应的相关证据，综合判断被告应承担的举证责任及证明标准。第三，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉的情形，按照《民间借贷司法解释》第14条规定处理，即原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。在证据认定以及事实判断中，法官不可避免地要行使自由裁量权，检察机关应当尊重法官自由裁量权的合理行使，同时也要对法官自由裁量权行使是否失当予以特别关注。
（三）民间借贷案件中对鉴定意见的审查重点
　　司法鉴定是民事诉讼程序的重要组成部分，准确适用司法鉴定对于查明案件事实、充分保障当事人诉权及客观公正办理案件具有重要意义。但实践中“以鉴代审”的情况屡见不鲜，即在司法活动中审判人员过度依赖司法鉴定，进而损害当事人诉权。这种做法异化了司法审判职能，极大降低了司法公信力。〔4〕例如在检例第154号案中，围绕还款字据的真实性，诉讼中先后进行了四次鉴定，分别为：（1）第一次鉴定：一审期间，李某云于2007年7月9日自行委托河南某司法鉴定中心对还款字据进行鉴定。（2）第二次鉴定：经李某荣等七人申请，一审法院于2007年7月26日委托西南某司法鉴定中心对还款字据进行鉴定。（3）第三次鉴定：一审法院委托辽宁某司法鉴定所重新鉴定。（4）第四次鉴定：二审中，李某荣等七人申请对还款字据重新鉴定。
　　对于上述四次鉴定，再审法院综合评价如下：第一，李某云自行委托河南某司法鉴定中心对还款字据进行鉴定，不违反法律规定，但该鉴定采用的样本未经质证，李某荣等七人提出异议，原审法院不予采信正确。第二，西南某司法鉴定中心采用的一份比对样本未经质证且来源不明，鉴定程序违法，原审法院不予采信正确。第三，辽宁某司法鉴定所在接受委托时，明确表示依其资质仅能接受文书鉴定，而指纹鉴定属痕迹鉴定，超出其资质范围。一审法院在征得双方当事人同意的情况下，委托辽宁某司法鉴定所在其鉴定资质范围内进行鉴定，程序合法。第四，二审法院委托北京某物证鉴定中心重新作出的鉴定，虽与辽宁某司法鉴定所作出的鉴定意见存在一定差异，但主要结论相同，印证了李某云的主张。综上，再审法院采信辽宁某司法鉴定所和北京某物证鉴定中心作出的鉴定意见，判决李某荣等七人败诉。
　　检察机关认为，本案中还款字据系孤证，且存在明显裁剪痕迹、正文与签字不是同一人所写等重大瑕疵。李某云自行委托河南某司法鉴定中心对还款字据进行鉴定时，该鉴定机构对字据原件中“魏某义”的签名和指印采用溶解、剪切的破坏性检验方法。在李某荣等七人对该瑕疵证据的真实性提出异议的情形下，原审法院亦未要求李某云提供其他能够证明还款事实的必要证据予以补强，而主要依据鉴定意见作出判决，明显失当。实践中，司法机关对鉴定意见是否采信应当结合相关证据进行综合性审查。归纳而言，应当重点审查以下内容：鉴定机构或鉴定人是否具有法定鉴定资质；检材是否经各方当事人质证；鉴定人对当事人提出的异议是否答复以及答复是否合理；对合理异议鉴定机构是否作出补充鉴定意见；鉴定人是否对鉴定使用的标准和方法作出说明；鉴定人是否出庭答疑；鉴定人出具的鉴定意见与法院委托鉴定的范围、方式是否相符等。特别是在经过多次鉴定且鉴定意见存在冲突的情形下，检察机关应当统筹考虑鉴定内容、鉴定程序、鉴定资质以及当事人在关键节点能否充分行使诉权等因素，并结合案件其他证据，综合判断鉴定意见是否可以采信，防止出现“以鉴代审”的情况。
二、高利贷的司法认定与法律规制
　　当下，民间借贷已突破小农经济时代地域限制，突破以家庭、亲属、地域为纽带的传统融资方式，趋于组织化、专业化和公开化。在高利的虹吸作用之下，大量民间资本从实体经济中转移出来，甚至套用银行信贷资金，并假借买卖合同等形式的民间借贷将资金转入房地产等高风险、高收益的投资领域，从而实现高利转贷谋取非法利益。2017年是金融监管元年，有关监管部门针对资管行业、银行、公募、保险等金融领域发布系列金融监管政策，标志着以金融自由化、影子银行、资管竞争为特征的金融扩张周期迎来分水岭。“严监管、防风险”成为此后金融监管的主基调。2018年4月，中国人民银行等多部门发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，对金融机构的资产管理业务进行大幅调整和规制。2018年5月，中国银行保险监督管理委员会等多部门联合发布《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，对诸如“高利贷”等民间借贷领域的违法违规行为进行规制。然而，在利益的驱使下，民间借贷市场日益成为部分小额贷款公司的“逐利场”，预期扣除借款本金、变相收取高额利息等违法行为屡禁不止。对此，《民法典》第680条规定，禁止高利放贷，贷款的利率不得违反国家有关规定，旗帜鲜明地对“高利贷”行为进行否定性评价。当前，部分小额贷款公司背离有效配置金融资源，引导资金特别是民间资金满足实体经济、“三农”、“小微型企业”、城市低收入者等的融资需求初衷，违背“小额、分散”原则，违法、违规开展业务，甚至将资金以首付贷、经营贷等形式违规流入国家实施调控的房地产领域，不仅增加自身经营风险，还加大金融杠杆，增加金融风险，甚至危及金融安全。为此，在办理民间借贷案件时，既要从民事法律角度对“高利贷”作出准确认定，亦要从关联司法的角度对“高利贷”综合施策。
（一）“高利贷”的司法认定标准问题
　　在司法实践中准确认定“高利贷”，就必然要理清民间借贷的利率标准问题。利率从性质上讲是资金价格，其不仅受到民间借贷市场诸多因素的制约，而且调整民间借贷利率上限也会对整个经济社会产生重大影响。就民间借贷的利率来讲，由于民间借贷市场不透明、不公开、不充分竞争以及借贷双方信息不对称等本质属性，自古以来，公权力限制利率的努力多数事倍功半，效能不高。综合民间借贷利率市场定价因素来看，民间借贷利率的确定应当考虑借款用途、借贷风险、是否担保、借期长短、借款人商业信用（或个人资信）以及各地资金水平、市场供需关系、国家金融政策、金融贷款对民间借贷市场影响等多种因素，不宜简单划线确定单一利率标准。但是从司法操作角度看，民间借贷利率保护上限的划定往往采取单一利率标准，这有利于统一执法尺度、标准。1991年7月，最高人民法院发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行利率，各地人民法院可根据本地的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利率不予保护。第7条则明确禁止复利，即出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，只返还本金。2015年6月，最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》则参照我国香港地区的规定，设置了我们熟知的“两线三区”规定。直至本次民间借贷司法解释修订，《民间借贷司法解释》第25条规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。即以一年期贷款市场报价利率（LPR）4倍作为新的民间借贷利率司法保护上限。一般认为，15.4%的利率水平低于民间借贷市场平均利率水平，可能导致部分出借人不再向用款人出借资金，民间融资困难；或者，签订阴阳合同或以咨询费、顾问费等形式变相加收利息至市场平均水平。如果通过民事诉讼方式确认规避法定利率上线的“阴阳合同”，拆分利率的多份协议效力，可能引发此类虚假诉讼案件增加。总之，从民事法律角度讲，民间借贷当事人约定的利率超过法定利率保护上限，原则上均应认定为“高利贷”。
（二）“高利贷”对合同效力的影响问题
《民间借贷司法解释》第25条、第28条以及第29条规定，合同约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍的，不予支持。逾期利率、违约金及其他费用的总和不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍。笔者认为，当事人关于超出法定利率上限的约定无效，应系部分无效，并不导致全部合同无效，不影响出借人按照司法保护的最高利率标准请求借款人支付利息。此外，《民法典》第670条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《民间借贷司法解释》第26条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应将实际出借的金额认定为本金。实际上，国家通过禁止“砍头息”亦是为了防止当事人变相突破利率司法保护上限，故当事人间有关“砍头息”的约定无效。关于复利，《民间借贷司法解释》允许当事人将利息计入本金，但亦受到利率司法保护上限的限制，为附条件地保护复利。根据《民间借贷司法解释》第27条