目次
　　一、行政协议效力判断的实务运作
　　二、意思表示作为行政协议的核心要素
　　三、通过法律解释为效力判断设定妥当标准
　　四、应用：预征收补偿协议效力的判断
　　五、结语
内容摘要：行政协议具有独立于法定效果的规范性内涵。在协议效力判断上，立基于行政活动形式学说的合法性审查进路，有悖行政协议的规范性内涵及协议行政的自治性要素。协议效力的判断，应当首先对协议内容予以解释以明晰其规范性内涵，然后对规范性内涵进行效力性评价。在基于程序的合法性范式中，当事人的程序参与具有形成行政合法性的规范意义，违法性标准在协议场景中应有所变化。法秩序对行政协议的拘束，应当着眼于相关的具体法律规范，经由法律解释后区分程度地实现。相关的具体法律规范需要适应协议行政场景的新理解，协议效力的判断发挥着塑造现代行政合法性的动态功能，解释与说理尤为重要。预征收补偿协议依其内容应解释为公私双方就征收与补偿所形成的意定之债，当事人的协议内容自由受法秩序拘束，表现为须批准的法定生效要件。该协议的生效，首先取决于法定要件的满足，然后由协议对生效的具体意定情况综合决定。
关键词：行政协议意思表示；行政协议解释；行政协议未生效；未批先征；《土地管理法》第47条
　　由法的视角而观之，行政协议的主要问题在于依法律行政原则（Grundsatz der Gesetzm??igkeit der Verwaltung）。〔1〕以适当的方式规制契约性的行政活动，是法治国家里颇为艰巨的任务。〔2〕行政协议效力的判断，即协议方式的行政活动应在何种程度上遵循依法律行政原则之议题的具体呈现。学界目前对行政协议效力判断的研究，大体上是在针对协议各要素进行合法性审查的框架下，着力处理公法与私法上关于效力判断一般规则的调和适用问题，并最终诉诸具体价值衡量。〔3〕然而，在合同法理上，合同效力的判断指的是，对合同依意思表示所追求的法律效果进行法律上的评价。〔4〕这一观念中，意思表示和法律归于具体化的个案，并且，对二者的意义理解被置于优先地位。因为，理解意义即为解释，是几乎一切法学思考的前端工作。〔5〕解释之于效力判断的作用，常在疑难案件中方得最为明显的体现。在行政协议效力判断中思考法律适用，若仅对一般规则和理论进行逻辑推演，恐怕无法发现现实困境，研究结论甚至会无法有效回应现实问题。
　　我国司法实务中的预征收补偿协议效力之诉，作为疑难案件，恰好构成良好的研究素材。预征收补偿协议（以下简称“预征补协议”）是集体土地征收过程中，县级以上地方人民政府在报请国务院或省级人民政府进行土地转用审批和征地审批之前，与拟征收土地的权利人就征收补偿相关事宜订立的协议。预征补协议的做法在行政征收实践中大量存在，涉及预征补协议的法律纠纷不在少数，争议焦点主要为：“预征补协议是否违反‘先批准后征收’的法定征收程序，以及是否因此而归于无效。”〔6〕对预征补协议效力的评价，司法实务上观点纷呈：有采无效说者，〔7〕有采与之相对的成立即有效说者，〔8〕有采折中的效力待定说者，还有极具行政裁判色彩的效力不予否定说者。后两种观点的内部又有分歧：效力待定说分为附条件生效说〔9〕和经批准生效说；〔10〕效力不予否定说中，存在经价值衡量不予否定说〔11〕和确认违法但不撤销说。〔12〕诸观点之分殊，原因何在？是价值判断的分歧，还是对相关意思表示或法律之意义理解的分歧？抑或是裁判方法不当所带来的结果不稳定性？预征补协议的效力状态及生效要件究竟如何？要准确回答这些问题，需对相关的司法实务运作加以细致考察，立足于行政协议的基本原理进行分析与检视，并提出可能的改进方案，这将是本文的主要任务。
　　为完成上述任务，本文将从预征补协议效力的判断切入，以最高人民法院的裁判为素材，〔13〕借以考察现阶段行政协议效力之诉的裁判方法与实务进路，并评析其间之问题与得失。然后，从行政协议的法律构成角度阐释其中的规范性内涵，从而揭示协议效力判断之前对协议内容加以解释之必要。同时，基于行政协议所具有的规范性的秩序价值，提出法秩序对其拘束应在程度和手段上作出有别于行政行为的安排，进而，行政法律规范就需要适应协议场景的新理解。本文主张，在行政协议效力判断问题上，对协议的规范意义和具体法律的规范目的予以充分而适当的解释，是合法性审查的在先步骤。最后，在预征补协议效力判断的具体问题中对这一观念加以应用，以检验其在疑难案件解决中的有效性。本文通过研究作为行政协议效力判断之前提的解释问题，试图对行政协议效力判断的结构作一种符合合同法原理的体系性理解；同时，在学界就基本问题已有共识的基础上展开一种面向实践难题的理论研究，以期对行政协议效力之诉的司法实务有所助益。
一、行政协议效力判断的实务运作
　　最高人民法院的司法裁判通常对预征补协议的效力不予否定，但是，2019年修订的《土地管理法》纳入预征补协议制度（第47条第4款）后，主流的裁判思路发生了巨大转变。令人不解的是，最高人民法院进行这种裁判思路的转型后，下级人民法院并未普遍跟进。〔14〕这使得，对前后不同的裁判思路及其转变予以释评，殊为必要。
（一）裁判思路及其评析
　　1.修法前：不否定协议效力
　　修法之前，尽管预征补协议没有法律依据，但司法裁判对其效力并不否定。起初，裁判论述道：“市、县人民政府在征地前先与被征收人签订土地补偿安置协议，落实补偿安置资金，充分体现了被征收人的知情权、参与权、监督权，是土地征收民主协商机制的重要体现……此种做法与现有征收程序规定虽不完全吻合，但从实际效果看，如能实现公共利益与被征收人合法权益的平衡保护，则不宜仅以此为由否定该协议的效力。”〔15〕之后，延续“不否定”效力的立场，进一步围绕协议与法定程序的冲突展开分析，援引合同法的原则作为论据：“结合有关土地管理法律、法规的规定精神，依法取得征地批准是政府组织实施征地活动的法定前提条件。本案客观上存在上述程序不当问题，本院在此予以指正。但是，基于合同双方自愿性原则和诚实信用原则，对合同的效力不宜轻易否定。”〔16〕
　　预征补协议首先被评价为“与法定程序不完全吻合”，甚至“程序不当”。可见，这两种评价都未基于协议中的权利义务内容，而是着眼于设定权利义务的协议行为，即协议订立行为；所处理的是：预征补协议订立行为的合法性。正如最高人民法院法官所表达的，“人民法院应当对签订协议行为是否合法有效进行审查”，以对行政协议效力作出判断。〔17〕这种裁判进路至少存在以下两层不足。
　　第一，在裁判结果上，行政诉讼法意义上的合法性审查，只是解决行为是否违法而归于无效的问题。正因如此，上列裁判对协议效力仅作出“不予否定”的判断，即协议并非无效。然而，在协议关系中，“非无效”并不意味着有效，还存在因当事人约定或法律规定而未生效的状态。未生效者，则无履行义务；履行不能发生债务清偿的效力，甚至有时还是为法律所禁止的。协议应否或得否履行，恰恰是协议效力之诉的关键所在。将协议效力之诉转化为协议订立行为的合法性审查，除被认定为无效的情形外，并未解决效力之诉的关键问题。
　　第二，行政诉讼法意义上的合法性审查，以行政行为为中心，只重视与行政行为直接相关的行政机关、相对人和有限范围内的第三人利益，难以实现多边利益冲突的协调与解决。〔18〕关涉集体土地征收开发的预征补协议，不仅涉及被征地权利人的财产权益和行政一方所代表的征地开发利益，还会波及耕地安全、粮食安全、生态环境保护、经济社会综合发展等诸多公共利益。由裁判中对自愿原则和诚信原则的尊重来看，也只是协议双方当事人之间的利益得到考虑。不予否定协议效力的裁判结果，表明协议可能有效。而协议有效就意味着，基层人民政府与签约的私人直接决定了集体土地的征收，这就让上收征地审批权的立法目的落空了。上收征地审批权，执行土地利用总体规划，正是出于耕地保护和经济社会综合发展之考虑。〔19〕在此，恐怕难谓“实现公共利益与被征收人合法权益的平衡保护”。
　　2.修法后：协议未生效
　　在新法之下，最高人民法院对“预（拟）征收”行为进行了重新定位：“拟征收行为只是市、县人民政府拟对特定范围内土地实施征收的意向，只有经过省级人民政府或者国务院批准后，市、县人民政府才能实际进行土地征收。通常情况下拟征收土地行为对被征收人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。”〔20〕在这样的定位下，在预征收阶段中所订立的预征补协议，也被以同样的逻辑排除出行政诉讼的受案范围：“在集体土地预征收过程中，征收管理部门与被征收人签订的征收补偿协议属于附条件的行政行为，只有在省级人民政府作出征收批复，市县人民政府发布正式的征收公告后，征收补偿协议才能够发生法律效力，对当事人的权利义务产生实际影响。未发生法律效力的征收补偿协议，对当事人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。”〔21〕
　　裁判思路在修法后的明显转变是，对预征补协议不再进行实体审理。这一转变的原因一方面在于，其将预征补协议置于预征收阶段中加以观察。预征收作为土地征收这一多阶段行政行为中的一个阶段，依其法律效果，在实体法上通常不构成行政行为，在诉讼法中也会被认为尚不具备纠纷的成熟性。预征补协议处于预征收阶段，自然也不具备纠纷的成熟性。另一方面的原因可能在于，协议效力之诉所采用的协议订立行为合法性审查的进路。在该进路中，这种转变可轻易得到解释：预征补协议被《土地管理法》明文规定，即协议的订立获得了法律依据（授权）；由此，就得否订立的问题不再值得争议，相应地，也不再有权利保护的必要性；而此前，得否订立的问题在法律上并不明确，所以法院有必要受理案件并进行实体审判。
　　更值得注意的是，与此前思路不同，最高人民法院在此对协议效力状态的认定是“未生效”。其论证理由是，将“省级政府作出征地批复 市县级政府发布征收公告”作为协议的生效要件，该要件如未满足则协议未生效。至于这一生效要件是如何解释出来的，该裁判并未阐明。最高人民法院法官曾撰文主张，“虽然补偿安置协议的成立无需依附于合法的征收行为，但补偿安置协议的生效与有效，必然依附于合法的征收行为”，故而预征补协议属于“成立但尚未生效的附生效条件的合同”。〔22〕这里至少存在两重疑问。其一，依附关系的解释反映出，预征补协议被理解成一种由征收行为引发的法定之债。那么，作为意定之债来理解的可能性能够被绝对排除吗？其二，最高人民法院亦有裁判认为预征补协议“经签章即生效”，〔23〕“应依法履行相关批准手续，但审批情况并非认定相关安置补偿协议是否有效的条件”。〔24〕到底孰是孰非呢？
（二）问题的症结：行政行为合法性审查
　　梳理与评析以上裁判可以看出：目前司法实践中，对行政协议效力之诉的处理，深受行政行为合法性审查教义的影响。行政行为合法性审查的规范依据在于《行政诉讼法》第6条，该条处于行政案件审理的基本原则之地位。最高人民法院第一巡回法庭曾在《会议纪要》中着力将合同效力判断与行政行为合法性审查区别开来。〔25〕近期，最高人民法院行政审判庭的郭修江法官撰文捍卫“以行政行为为中心的行政诉讼制度”和“合法性审查”的基本原则，并主张行政协议诉讼也要依循行政行为合法性审查的进路。〔26〕蔡小雪法官对行政协议案件之诉的进路也持相同观点。〔27〕
　　行政行为合法性审查，立基于行政法学普遍认可的以“活动形式”对行政运作事实加以规范性观察的学说（Handlungsformenlehre）。该学说以行政机关单方作出的行政行为（Verwaltungsakt）为核心的参考点，主张对具体而复杂的行政运作事实进行“撷取”，形成各类行政活动形式，以将其纳入法的秩序世界中予以规制。诸行政运作事实被归入典型化、概念化的形式之中，归类的同时就是为其明确法秩序所预设的要求和效果，包括相关的法律制度、需要遵守的程序规则、包含瑕疵后果在内的法律效果等；从而使行政机关能够依法律履行其任务，使行政活动在整体上更具有可预测性。这是法治国家理念与依法律行政原理支配的结果。各类活动形式在诉讼上被分配相应的救济类型，进行合法性审查，以确保活动的效果不偏离法律的预设。〔28〕
　　在这种观察方式中，行政活动属于何种形式以及应当具有怎样的法律效果，才被作为具有行政法意义的问题；而当事人之间实际形成了何种内容的权利义务关系，权利义务的状态如何，则不在主要的考察范围之内。这也正是上列裁判将预征补协议进行行为定性并根据定性归入相应裁判规则的原因，而根本未顾及当事人就权利义务的具体约定。将协议“撷取”为协议订立行为，协议效力之诉被转化为协议订立行为的合法性审查，正是这一观察方式的表现。未顾及当事人就权利义务的具体约定，在效力判断中所导致的明显问题，上文已作分析。通过理论模型对现象的解释与预测，依赖于人类所掌握的现有知识。〔29〕行政活动形式学说作为一种理论模型，随其运用而产生的是既有（行政法学）知识的主导地位，而非当事人意思形成实际过程的主导地位。
　　德国民法学家弗卢梅曾将行政行为与以合同为主的民事法律行为进行对比，指出二者在核心问题上的区别：行政行为的主要问题在于其内容是否符合法律规定；而涉及合同内容的问题会更为复杂，因其法律效果是由当事人根据具体情况予以确定的，当事人之间是否达成合同，以及达成何种内容的合同，都需经解释予以探知。〔30〕既然将协议（合同）作为一种行政活动方式，那么，是否可以说，行政协议不仅意味着双方当事人达成合意的订立行为，更意味着双方当事人通过订立行为达成何种内容的合意？从而，对行政协议效力的判断首先应当注意协议内容的解释？为对此作出回答，以下将从基本原理层面解析协议方式的现代行政活动。
二、意思表示作为行政协议的核心要素
　　在行政协议效力判断的问题上，已有研究对行政协议各构成要素进行“合法性”审查的部分已经给予了充分的强调，而协议本身的规范性内涵及其“有效性”判断层面的问题尚未得到足够关注。〔31〕行政协议效力判断的重心，是在于合法性判断还是有效性判断，取决于行政协议在内部构造上是否具有如同民事合同般的规范性内涵。如果行政协议具有独立于法定效果的规范性内涵，而非对法定效果的具体宣告（如行政行为），那么，必然要遵循合同法理：通过解释来明晰协议的规范性内涵，并对规范性内涵进行有效性的判断，将各要素的合法性瑕疵问题置于规范性内涵之中综合考量。为对此予以证明，本部分将从法律构成的角度阐释行政协议（有别于行政行为）的规范性内涵。
（一）行政协议的构成：独立于法定效果的意思表示
　　合同（协议），作为民事法律行为，以意思表示为核心。意思表示对于表示人而言，是以私人自治的方式参与法律交往的媒介，意思表示是一种效力性表示，服务于法律关系的塑造。〔32〕私人通过意思表示实施法律行为，只要获得法律秩序的充分认可，私人自治的设权行为就会产生类似造法的效力。合同是私人自治设权行为的主要形式，合同当事人的约定构成合同产生法律效力的原因。〔33〕
　　行政法学也将私法上的意思表示类推到行政行为，主张行政行为并非是对立法的简单重复，而是行政机关意思表示的实现。在行政行为中，行政机关经由对法律构成要件的解释、对案件事实是否符合法律构成要件的涵摄，以及对法律后果的选择等法律适用过程，被视作一个“创造性、主观控制以及具有意思决定要素的程序”。〔34〕但是，不可否认的是，在依法律行政原理的支配下，行政行为在个案中对当事人权利义务确定的结果，是相关法律规范就权利预先安排的具体化。而在奉行私人自治的私法上，法律规范总体上不具有行为指令的积极属性，行为之法律效果交由私人通过意思表示予以自决，而效果自主是民事法律行为的本质特征。〔35〕为将私法上的意思表示及法律行为概念运用于行政行为，行政法学者或主张行为的成立与有效之分离，〔36〕或将意思自治与法律行为加以剥离。〔37〕这些“重大调整”，都使意思表示在行政行为中失去了效果自主的规范性内涵。〔38〕受制于依法律行政原理的行政行为，毋宁说，意思表示在其中更具有过程描述的意义。不过，在现代行政背景下，可以发现的是，过程描述意义之外，效果决定的面向逐渐凸显。
　　现代国家肩负着社会塑造和风险防范等艰巨的新任务，这些任务的完成，更多地依赖于许多其他资源，对于这些资源，国家本身无法提供，而且也不能通过发动公权力的强制手段来获得。国家转而诉诸间接生效的、非强制性手段，以履行其所承担的任务。在此，私人与国家的关系发生了转变，与国家相对，私人获得谈判的地位，国家则负有谈判的义务。政策措施变成谈判的对象，私人的服从意愿可以引发向国家的报酬请求权。在此过程中，法律命令的发XXX执行，不再是普遍的行政目的实现手段，而是成为谈判的最后迫不得已的筹码。〔39〕一方面，行政活动的内容和后果已经难以为法律所预先进行普遍而抽象的设定，行政机关的自主决定空间不可避免地越来越大。传统的立法执行模式甚至行政专业判断模式，在描述行政国家的现实方面都显得捉襟见肘。另一方面，确保利益相关人参与行政决策形成过程的行政程序得到越来越多的重视。连基本权利都变得越来越程序化，程序参与和意愿表达成为权利内容保护不充分问题的补足手段。〔40〕
　　在此背景下，当事人立于平等地位、通过意思交换程序祛除任意以达至起码的正义的合同制度，〔41〕在公法世界里也获得了正当性的普遍肯认。与单方行政相比，合同的方式契合现代行政中的平等理念，同时，合同也是一种为许多问题的解决提供灵活方案的工具。〔42〕通过合同和协商的行政活动还被认为是现代法治国家的结果，是民主理念的实现。〔43〕合同作为公私双方沟通协商以达到某种目的的法律手段，双方的意思表示客观存在，且非为法定效果的实现，通过意思表示对权利义务的安排在相当程度上独立于法律规定。日本公法学家美浓部达吉曾言，私法上的债权通常以契约为基础，而公法上的债权通常以法律规定为根据。〔44〕然而，在越来越不依赖于法律规定、越来越强调当事人参与表达的现代行政中，这一论断在相当程度上已经失去了对现实的描述力与解释力。
（二）意思表示的规范意义：决定行政协议的法律效果
　　行政协议中的意思表示客观存在，但其是否具有如同民事合同中的规范性内涵呢？在私法上，一般认为，“行为人一经作出意思表示，法律行为即已成立，如果不存在效力阻却因素，法律效力随之而生”。〔45〕我国《民法典》第136条第1款确立了“民事法律行为自成立时生效”的规则（例外在于，法律另有规定或当事人另有约定），并且在合同编（第502条第1款）中再次重申。这一规则根源于私法的意思自治理念。因为，通过法律行为的私法自治，在法律制度上，理应包含行为自由和效果自主两个方面，如果私人不能为自己的行为自主地设定相应效果，自治就无从谈起。〔46〕在民事法律行为效力的来源问题上，学理上主张，虽有不同观点但迄今为止最有解释力的还是意志论，“只要私法自治与合同自由存在，意志就是合同的效力渊源。”〔47〕
　　行政协议中的意思表示是否具有规范性内涵，取决于私法上合同自由与意思自治的理念能否类推适用于行政协议。在德国，行政合同自由，哪怕是受限的自由，也会引发部分学者激烈的质疑声。因为，行政机关非私人，根本不享有私人那般的意思自治，进入合同关系的行政机关不可能获得私人那般的自治权，所以，质疑者一直主张行政合同自由不存在。而对于私人一方的情况却与此相反，私人一方缔结行政合同被视为其自由，而且处于基本权利之地位，这是不存在质疑的。〔48〕由此看来，问题就可以进一步提炼为：缔约的行政一方在规范层面是否享有合同自由与意思自治？
　　对合同自由与意思自治的理解，在民法学理上已然发生变化，自由与自治绝非任意而不受限制的。强调“任意的自由”（Freiheit zur Beliebigkeit），已经被认为是对契约自由的理想所进行的夸大，并不能公正地反映民法规范的现实。在民法中，私人自治也是“一种受多方面的约束、限制以及宪法化的自由。”德国学理上认为，对合同自由应该有全新的理解，应该超越与“任意的自由”的误导性联系，而从合意的秩序理念（Ordnungsidee vertraglicher Einigung）出发。〔49〕根据这一理念，合同是旨在于两个或多个法律主体之间对关系进行协商一致的和有约束力的规范。对此，一个建构规范的权限是基础，这一权限一方面可以通过合同形塑权利，另一方面，它又是受诸多方面约束和限制的。基于这种理解，对于合同自由来说，这种权限的规范性限制包括依法律行政的原则也就是正常的。在此意义上，所有当事人的合同自由，包括缔约自由和内容自由，以及处分权的限制，都早已被纳入行政合同法（Verwaltungsvertragsrecht）之中。公私双方当事人自己在既定的规范框架内，决定他们在合同关系中的权利应该是什么。通过这种方式，他们在法律层面之下建立了一层自主的行政合同法，调整彼此的权利和义务（Rechte und Pflichten）以及当事人的具体权力和责任（Berechtigungen und Verpflichtungen）。在此意义上，行政合同如同民事合同，也是作为一种法源来发挥作用的。〔50〕
　　德国学理上所提出的“合意的秩序理念”，为我们观察合同提供了一种全新的视角。合同当事人享有依其意思自主形塑权利的空间，同时，这一空间也是在法秩序约束范围之内方才享有的，行政合同与民事合同在此意义上具有了高度的共性。在这一视角之下，当事人的意思自治与依法律行政的规范约束，二者之间的冲突关系得到调和。行政协议当事人的意思表示不仅具有构成协议的事实意义，还具有决定协议追求何种法律效果的规范意义。如此，行政协议的效力有赖于当事人在法秩序范围内的意思自治，行政协议效力判断的对象则是协议当事人通过意思表示所创设的规范性内容，对此必需经过协议内容的解释加以明晰。
三、通过法律解释为效力判断设定妥当标准
　　违法的行政协议归于无效，这是受法秩序拘束之合同自由的应有之义。在行政诉讼中，法院通过合法性审查来判断行政协议的违法性，以解决协议是否无效的问题。但是，立基于形式学说的合法性审查，需在行政协议场景中作出适应其规范性内涵的调适。本部分从法律解释的总体视角切入，在行政合法性范式转型背景下，借鉴比较法经验，主张违法性的标准在协议场景中应有所变化，法秩序对行政协议的拘束应经由法律解释后区分程度地实现。
（一）合法性范式：基于程序的合法性
　　行政实施活动并非如私人实施法律行为那样本身即具有合法性。在法治国家，行政活动的合法性基于其对依法律行政原则的遵守。现代行政法在传统的依法律行政原则之外，又为行政活动编制了更为严密的法网，表现在法律保留的拓展、裁量的法律化、主观权利的承认、司法救济的扩大等方面。〔51〕传统上，行政活动要想合法，必须合乎法律，表现为形式法治；而现代行政活动要想合法，还须符合实质合法性，表现为纳入道德性的实质法治。
　　在晚近的研究中，对行政的合法性理解又呈现出范式转型。在德国，合作国家的理念被提出。合作行政之下，僵化严苛地遵守法律已不能再为行政，尤其是复杂的行政个案决定，提供充分的正当性基础。行政的正当性已经不再取决于行政机关依据法律涵摄技术在具体个案中得出的合法决定，相反，决定是否通过各个不同的利益主体充分参与、热烈讨论和相互妥协而达成，成为行政决定具有可理解性、可接受性，进而具有正当性的基础。〔52〕在美国，确保利益相关人参与行政决策形成过程的行政程序也越来越受到重视，而且越来越多地思考参与过程如何理性和有效率、参与结果如何更加合理。〔53〕这些不仅超越了形式法治的要求，也超越了实质法治的传统内涵。在我国，对行政的合法性理解，也在早期的“合乎既定的法律规则”中注入了“还要合乎法律原则”的内涵，学理密切关注域外研究的动向并加以吸收，动态的、开放反思的合法性观念不断被提出。〔54〕
　　哈贝马斯将法治国家的晚近情况概括为“程序主义的合法性范式”，这一范式具有描述和规范的双重内涵。在高度复杂的社会中，民主过程对于权利体系之实现获得了一种新的意义，一种前所未有的作用，所有参与者通过主体间的沟通、商谈与理解，在此意义上成为自由行动的主体，公共领域的意见形成具有准立法的性质。〔55〕程序主义的合法性范式并不是对形式法治与实质法治的取代，而是在形式法治与实质法治之间搭建了一座桥梁，使一种纯粹的形式主义进路（实证主义）与一种纯粹的实质主义进路（自然法）之间达到恰当的平衡。〔56〕基于程序的合法性范式，在现代行政国家的背景下，为合法性的理解提供了一种动态多元的视角。
　　行政行为是行政机关单方面的“高权措施”，而行政协议则是通过两个或更多法律主体的一致意思表示产生的。行政行为和行政协议分别指向截然相反的秩序理念和行政文化：行政行为是基于行政机关的单方规制，而行政协议是基于所有缔约方的共识。〔57〕私人一方在行政协议中旨在缔结合同的意思表示，具有双重法律性质：既是意思表示，又是程序行为。〔58〕行政协议的缔结，与仅实现私人目的的民事合同不同，双方为公益目的（公共领域的事项）而交涉，是一种面向理解的沟通性行为。公私双方的协商过程以及利益相关人的程序参与，构成了一种基于沟通的合法性（正当性）。在行政活动中，合同自由原则与依法律行政原则之间的冲突，可借助更多主体的程序参与及利益表达加以化解。
（二）法秩序拘束：程度区分与充分论证
　　因行政协议基于公私双方当事人对权利义务的沟通共识，当事人的程序参与具有形成行政合法性的规范意义，故而，法秩序对行政协议的拘束程度也应当有别于行政行为。现代行政法学上也承认，应该就不同法律领域或法律关系提供不同层次的规制，如关于双方合意的行政协议的法与关于单方高权的行政行为的法就有所差异。〔59〕具体而言，这种差异应当表现为依法律行政原则的松动，而基于合同自由原则，双方当事人享有是否缔结协议的自由以及形成何种协议内容的自由。
　　首先，对于行政协议的缔结自由而言，在学理上被认为属于行政机关的行政活动方式选择自由。协议方式的选择不仅是单纯的行政风格问题，更重要的是，行政机关通过选择，决定了任务执行的形式以及行为瑕疵的后果。在此，比较法上的主流观点认为，这不受法律保留原则的拘束。〔60〕不过，与私人的缔约自由有所不同的是，行政活动方式选择自由的实质是行政所拥有的一种形式选择的裁量，因而，行政机关有义务在合理正当的目的追求下就其活动形式作最适当、最合目的之考量。〔61〕其次，对于行政协议的内容自由而言，只要不侵犯第三人利益、不违背客观的法律原则，不僭越现行法的体系和利益评价，法律保留原则就仍不会积极介入。因为，私人的行为自由也意味着义务自由，协议是基于公私双方参与协商和一致同意，只要意志形成过程是无瑕疵的，就不同于侵益行政（Eingriff）。〔62〕