■专论
文章编号：1001-2397（2023）01-0003-14



内容摘要：对于诉讼时效已经届满的债权能否作为主动债权抵销的问题，《民法典》第568条虽然没有明确作出规定，但从《民法典》的相关规定来看，可以解释出《民法典》实际上否定了时效届满的债权可以作为主动债权抵销。一方面，罹于时效的主动债权可以抵销不符合诉讼时效的制度功能和相关规则，该观点以承认抵销具有溯及力为前提，而承认抵销具有溯及力会造成债权债务关系的不确定性，损害当事人的合理信赖。另一方面，罹于时效的主动债权可以抵销也不符合《民法典》所规定的抵销通知必须到达才能生效的规则。因此，诉讼时效已经届满的债权不得作为主动债权抵销，但不妨碍其作为被动债权抵销。
关键词：主动债权；抵销；诉讼时效问题的提出
中图分类号：DF920.0　　文献标志码：A
　　DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2023.01.01　　开放科学（资源服务）标识码（OSID）：230101_1.jpg
　　长期以来，针对诉讼时效已经届满的债权能否作为主动债权抵销，司法实践中一直存在不同观点。从最高人民法院的相关案例来看，其裁判结论也存在一定矛盾。例如，在“厦门源昌房地产开发有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案”中，最高人民法院认为，法定抵销权作为形成权，只要符合法律规定的条件，任何一方都可以将自己的债务与对方的债务抵销，包括诉讼时效已经届满的债权。[1]但在“成都制药一厂与四川鼎鑫置业有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷案”中，最高人民法院却明确表达了相反的立场：“如果允许以超过诉讼时效的债权行使抵销权，无异于赋予超出诉讼时效的债权法律强制力，不符合抵销权和诉讼时效制度的法律精神。”[2]
　　上述问题在《民法典》的编纂过程中也一直存有争议。虽然《民法典》第568条第1款删除了《合同法》第99条对于债务到期的要求，但其主要旨在解决被动债权尚未到期而主动债权的债权人愿意放弃时效利益提前清偿的问题[3]，而对于主动债权罹于诉讼时效，债权人能否行使抵销权，仍然未明确规定。为此，《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分解释（征求意见稿）》第61条提出了两种不同的方案，分别认为诉讼时效届满的主动债权可以抵销或债务人可以提出抗辩。这也再次反映了诉讼时效届满的主动债权抵销问题的争议性。因此，本文拟针对这一问题展开探讨，以期为准确适用《民法典》第568条提供助益。
一、时效届满的债权作为主动债权抵销的比较法考察
　　法定抵销（Aufrechnung），是指在符合法律规定的条件下，享有抵销权的一方通过作出抵销的意思表示，使双方的债权债务在同等数额内消灭的一种抵销方式。其中，抵销人的债权称为主动债权（Gegen-oder Aktivforderung），被抵销的债权称为被动债权（Haupt-oder Passivforderung）。[4]而诉讼时效届满的主动债权抵销，是指提出抵销的一方未在其债权诉讼时效期间届满前提出抵销，而是在已经罹于时效后主张抵销，并可以发生抵销的效果。
　　时效届满的债权可以作为主动债权抵销来源于罗马法，乌尔比安在《论萨宾》第30编中认为：“甚至自然之债也可以进行抵销”。[5]彭梵得认为：“自然债的债权人在被诉要求清偿他的市民法债务时可以提出债务抵销的要求。”[6]即在时效届满前即已产生抵销适状，主动债权对其存续的信赖值得保护，因此，即便嗣后主动债权诉讼时效经过，曾经产生的抵销适状也不会丧失。因此，“自然债务也可以用来实行抵销”。[7]周枏先生也认为，罗马法承认自然债权（包括已因消灭时效而丧失请求权的情形）也可抵销。[8]但在解读罗马私法时其认为，在罗马法中，“债权未因反对权而停止其效力，尤其是未受抗辩（exceptio）阻却（因为抵销人不能以诉讼方式违反相对人意思而执行其尚未到期或者效力停止的债权）”。这里所说的效力停止的债权，似乎包括罹于诉讼时效的债权。[9]
　　受到罗马法的影响，法国法和德国法也均认可诉讼时效届满的债权作为主债权抵销。1804年的《法国民法典》对于抵销的基本立场是“自动抵销”：从当事人之间的债符合法定抵销条件之日起即发生抵销效力，而不以当事人的抵销通知为必要。[10]经2016年法国债法改革后，《法国民法典》第1347条就抵销制度明确规定：“抵销系两人彼此债务的同时消灭。”“抵销经当事人主张，于其条件满足之日实现，且以两个债务中数额较低者为限。”《法国民法典》第1347-1条规定：“在不违反下一小节规定的情况下，抵销只发生在两个确定的、可清偿的和可执行的可互换的义务情况下。”据此，法国民法学者将此种条件称为债务的相互性（reciprocite）[11]，时效经过的主动债权因为不具有可执行的可互换性，故不能抵销。这一立法表明，在满足全部条件的情况下就能产生使债归于消灭的效力。从这一意义上说，不存在“超过诉讼时效的抵销”这一问题。但是，在法国法中，法定抵销应由一方主张，抵销效力发生日期为抵销条件满足之日，具有溯及力。[12]因此，超过诉讼时效的债权是可以抵销的。
　　《德国民法典》第215条规定：“在最早可抵销或拒绝履行给付的时刻，请求权尚未完成消灭时效的，消灭时效的完成，不排除抵销和对留置权的主张。”依据《德国民法典》第389条之规定，抵销的法律效果是两个债权按照抵销数额视为在抵销适状发生（Eintritt der Aufrechnungslage）时消灭。这意味着，《德国民法典》赋予了抵销溯及效力，溯及至抵销适状发生的时点消灭。[13]德国民法规定抵销溯及力明显带有罗马法的烙印。[14]按照德国学者的理解，抵销的溯及力实际上是一项法律的拟制（gesetzliche Fiktion）。[15]针对时效届满债权抵销，《德国民法典》第390条明确规定：“对向其提出抗辩的债权，不得抵销。因超过时效而失效的债权，在其未因失效因而能与另一项债权相互抵销时，也可以进行抵销。”迪特尔·梅迪库斯认为，如果抵销适状在时效届满前就己形成，则依《德国民法典》第390条，该债权依然可以抵销，这是《德国民法典》第389条抵销具有溯及力的必然后果。[16]在主动债权的金额范围内，债权人不会再请求债务人履行，从而债务人对主动债权之上的利息不再负义务，也不会陷入履行迟延。如此规定，有利于减少履行成本，降低交易费用。[17]因此，虽然《德国民法典》第390条规定附有抗辩权的债权不能抵销，但是第215条与第390条构成特别法与一般法的关系，因而应当优先适用第215条，允许存有时效抗辩的债权作为主债权进行抵销。[18]
　　除此之外，《日本民法典》第508条规定：“因时效而消灭的债权，如果于其消灭之前适于抵销，其债权人可以实行抵销。”根据该法第506条第2款规定，抵销的意思表示溯及至双方债务相互符合抵销要件之时生效。虽然债务消灭的时间以抵销的意思表示作出的时间为准，但日本民法认为，抵销的意思表示具有溯及力，即抵销应溯及至双方债务抵销适状时生效。因此，对诉讼时效期间已经届满的债权而言，如果出现抵销适状的情形，就可以抵销；同时，自抵销适状时起，既不发生利息，也不产生履行迟延。[19]当然，日本民法关于抵销溯及力的规定是任意性规定，当事人也可以约定抵销向将来发生效力。[20]
　　我国台湾地区“民法”第337条规定：“债之请求权虽经时效而消灭，如在时效未完成前，其债务已适于抵销者，亦得为抵销。”学者们普遍承认，基于抵销的溯及力，在抵销适状时，超过诉讼时效的债权可以作为主动债权抵销。[21]换言之，在诉讼时效完成前，如果两个债权已经具备抵销条件，只是当事人在此期间没有提出抵销，而是在诉讼时效完成以后才主张抵销的，此时由于抵销具有溯及力，抵销适状时的债权可以自动抵销。[22]
　　我国1999年《合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”但如前述，自该法实施以来，关于时效届满的债权可否抵销，在我国一直存在争议。有学者认为，立法并未对抵销的债务进行具体的语义限制，解释上应该认为不论该债务是否超过诉讼时效，任何一方都可以将自己的债务与对方的债务抵销，因为立法并未对自然债务进行特别限制，所以应当允许抵销。[23]《民法典》第568条第1款在《合同法》第99条基础上，对法定抵销作出了规定，从该规定来看，我国《民法典》并未承认抵销的溯及力。但应如何理解《民法典》第568条所规定的“根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外”这一表述？其中是否包括时效届满的债权？立法机关认为，对于有抗辩权相对抗的债权，不得用作抵销。抵销要求双方当事人要互负有效的债务，互享有效的债权，对于附有抗辩权的债权，不得将之作为主动债权用于抵销，否则将剥夺相对人的抗辩权。[24]所谓附有抗辩权的债权，显然应当包括时效届满而使债务人享有拒绝履行抗辩权的债权。不能因为抵销的行使而剥夺抗辩权人的抗辩权，故不得抵销。据此，罹于时效的主动债权不能抵销，但抗辩权人主张抵销的，视为其放弃抗辩权，应予允许。也就是说，时效届满的债权将使债务人产生拒绝履行抗辩权，因此，其也属于有抗辩权相对抗的债权。当然，经债务人同意或者债务人放弃抗辩权的，也可以抵销。[25]
二、时效届满的债权作为主动债权抵销不符合诉讼时效的规则
　　诚然，抵销具有简化清偿手续、降低履行成本以及实现债权相互担保等功能[26]，《民法典》规定法定抵销制度，鼓励抵销权人行使抵销权，确实可以有效发挥上述作用。但抵销依附于债权而产生，抵销能否适用应当受到债权是否产生、能否行使以及有无抗辩等因素的影响。因此，对于诉讼时效届满的债权能否作为主动债权进行抵销的问题，首先应当从作为抵销权客体的债权角度加以探讨，观察、确定主动债权的诉讼时效是否届满。具体而言，允许时效届满的债权作为主动债权抵销将与诉讼时效制度产生以下几个方面的矛盾。
（一）损害债务人利益
　　允许超过时效的债权作为主动债权抵销，将导致损害债务人利益的后果。一方面，它剥夺了债务人所享有的拒绝履行抗辩权，变相强制债务人履行超过诉讼时效期间的债务，不当剥夺了债务人的时效利益。时效届满的主要效果是使得债务人获得了拒绝履行的抗辩权，从债务人的角度来说，在时效届满之后，其享有拒绝履行的抗辩权。如果债权人提出请求，那么债务人有权拒绝，法院也不得强制债务人必须履行其义务。另一方面，由于抵销是单方法律行为，主张抵销一方只要作出抵销的意思表示，就发生抵销的法律效力，故对被抵销的一方而言，抵销具有强制性。因此，抵销权亦可称为强制的利用权，即强制地以他人财产供自己利用的权利。[27]但已过诉讼时效之债权已经失去其法律上之强制执行力，属于效力不齐备的债权，故其债权人不具有强制地以他人财产供自己之用的权利，其不得作为主动债权进行抵销。[28]尤其是，允许抵销具有溯及力，可以溯及至时效届满前的状态，如果当时出现了符合抵销条件的情形，则双方的债权债务可以自动扣除和抵销，这就可能导致被动债权人的商业安排和计划被全部打乱，使其遭受不测的损失。
（二）不符合自然债务的性质
　　罹于诉讼时效的债务在性质上属于自然债务，而允许时效届满的主动债权抵销不符合自然债务的性质。债通常具有强制执行的效力，自然债务在性质上虽然属于债的类型，却与一般的债存在以下不同：一方面，债权人虽然可以请求债务人履行自然债务，但如果债务人提出拒绝履行的抗辩，权利人则不得请求强制履行。因此，自然债务并不具有强制执行力，即在债权人诉请债务人清偿债务时，法院不得强制债务人清偿债务。[29]正如有学者所言，对自然债务而言，法院可能判决债权人享有债权，但并不能付诸执行。[30]诚然，自然债务不但可以履行，而且债权人享有受领权。同时，虽然自然债务欠缺强制执行力，债权人不能通过强制执行的方式实现其债权，但是其债权仍然具有保持力。也就是说，在债务人自愿履行时，债权人仍有权受领并保有该受领利益，而不构成不当得利。[31]具言之，只有在债务人提出时效抗辩时，才能排除该强制执行力。另一方面，债权人仅仅具有受领保持力而不能当然行使抵销权。抵销应当以主动债权具有可强制执行性为必要条件[32]，因为允许行使抵销权是变相地赋予自然债务以强制执行的效力。[33]从这一角度而言，除非债务人做出了愿意放弃时效利益进行清偿的承诺，否则罹于时效的债权不再满足抵销要求。因此，对诉讼时效已经届满的债权，如果债权人向债务人提出请求，只要债务人行使抗辩权，债权人便不得以抵销的方式处分债权。
（三）违背诉讼时效的目的
　　从诉讼时效制度设立的目的来看，一是为了督促债权人积极行使权利，防止其躺在权利上“睡眠”。二是为了及时结清债务，使债务人从悬而不决的状态中解脱。[34]笔者认为，允许超过时效的主动债权抵销不符合时效制度的目的。
　　一方面，抵销权虽然是一项形成权，但是其始终依附于债权而存在，而诉讼时效本身就是针对债权而设，以督促债权人及时行使权利为目的。债权人在诉讼时效期间内不积极行使抵销权，事实上已经违反了诉讼时效制度所内含的及时行使权利的要求。在债权诉讼时效期间届满后，债权人请求债务人向其履行债务，债务人当然享有时效抗辩权，此时如果允许债权人主动抵销，显然并不具有充分的依据。因此，如果允许其继续作为主动债权抵销，就意味着诉讼时效制度的立法目的将难以实现，这在事实上也保护了躺在权利上睡觉的人，损害了对方当事人的时效利益。[35]
　　另一方面，此种做法也易导致债权债务关系处于不确定状态。因为按照此种观点，时效届满的债权在先前出现抵销适状时，也可以自动抵销。如此一来，原本债权人将其已经超过诉讼时效的债权与债务人享有的未过时效的债权抵销时，债务人享有拒绝履行抗辩权。此时债权债务关系是确定的，而且债务人对此存在合理期待。但如果要溯及于时效届满前的状态，则必然会导致这种关系的不确定。
（四）不符合公平清偿原则
　　抵销本身具有公平清偿和相互担保的功能，但这种功能能够发挥的前提是发生抵销的两个债务相互间具有可互换性。由于抵销的结果将导致两个债务在同等数额内消灭，因此，两个债务之间应当在价值上具有同等性。正因如此，《法国民法典》第1347-1条规定：“抵销只发生在两个确定的、清偿的和可执行的可互换的义务的情况下。”如此，通过抵销才能实现公平清偿。但如果主动债权已经超过诉讼时效，而被动债权并未超过时效，这就表明双方的债务有一个是自然债务，效力并不完备，而另一个是效力齐备的债权，除非被动债权人自愿，否则相互抵销将违反公平清偿原则。因此，此类权利抵销必须受到权利自身性质的限制。在主动债权因为时效经过而成为自然债权的情形下，允许其抵销将导致诉讼时效制度目的落空且违反了公平清偿的原则。有观点认为，是否已过诉讼时效的判断时点，应以两项债权适于抵销之时为准，一方因行使抵销权而获得的既得利益应予尊重，不因事后债权罹于时效而受影响。[36]此种观点虽然认为经过诉讼时效的债权不得作为主动债权进行抵销，但却将诉讼时效的判断时点提前到抵销适状时。此种判断诉讼时效时点的做法实际上仍然承认了超过诉讼时效的债权有作为主动债权抵销的可能，因而也会存在上述问题。
　　主张允许超过诉讼时效的主动债权抵销的观点还可以从保护主动债权的债权人角度进行论证。例如，郑玉波先生认为：“盖在适合抵销之状态时，债权人因得随时抵销，以消灭债权，故不免有恃无恐，疏忽遗忘，竟未及时为抵销之意思表示，致时效完成。因之，此种原得抵销之债权，若仅以迟误时机，即不许抵销者，未免有悖情理，故法律上特设此例外规定，仍许其抵销。”[37]这种观点认为，如果不允许罹于时效的主动债权人行使抵销权，将会造成有悖于情理的现象发生。但是，债权人原本可以在诉讼时效期间届满前轻易要求债务人清偿债务或者主张抵销，由于其疏于主张权利，事后再以诉讼时效期间届满的债权主张抵销，这似乎更缺乏正当性。[38]而且上述观点并未考虑到诉讼时效经过的债务人的利益。对于债务人而言，允许债权人行使抵销权，实际上就剥夺了其抗辩权行使的可能，因而对其也并不公平。对于诉讼时效经过的法律效果，虽然我国《民法典》第192条采取的是抗辩发生主义而非权利消灭主义，所以即便经过了诉讼时效，债权人的债权依然存在，但是，抗辩权的存在和行使使得债权人的债权已经不再具有完整的效力。此时债权人所享有的债权本来就已经是存有抗辩的权利，而不再是效力完整的权利，主动债权人和被动债权人的债权原本就存在着效力上的不对等，此时非要在结果上追求公平，实际上才真正有违公平清偿的原则。
　　综上所述，诉讼时效制度旨在督促债权人及时行使权利，避免不必要的拖延，并在债权人怠于行使权利时给予债务人时效经过的抗辩。在诉讼时效经过后，如果允许债权人主动抵销，将损害债务人的时效利益，与诉讼时效本身的立法目的相违背，导致法律体系内部发生冲突。因此，已过诉讼时效的债权不宜作为主动债权抵销。
三、罹于诉讼时效的主动债权适于抵销与“抵销无溯及力”规则相悖
　　除与诉讼时效制度的衔接之外，主动债权罹于时效时抵销权的行使还与抵销权自身的性质息息相关，其中最为重要的就是抵销权的溯及力问题。主张时效届满的主动债权可抵销观点的理由之一就在于，抵销具有溯及力。由于抵销权的行使可溯及至得抵销之时发生效力，而做出抵销的意思表示只是以抵销权存在为必要，因此，即便主动债权罹于时效，只要溯及至抵销权发生之时没有罹于时效，便可行使。[39]换言之，对于超过诉讼时效的主动债权抵销问题，只要抵销适状即产生抵销权，不因主动债权罹于时效而不得行使。[40]依据这种观点，允许时效届满的债权作为主动债权抵销系以抵销具有溯及力为前提。据此，有必要探讨抵销是否具有溯及力这一问题。
（一）抵销不应当具有溯及力
　　从历史上看，抵销溯及力规则源自罗马法中抵销须经法定（ipsojurecompensatur）且无须意思表示即可发生效力的规则。[41]因此，抵销自然应当于抵销条件满足时生效。受此观点影响，原《法国民法典》第1290条规定：“即使各债务人均无所知，仍可唯一依法律的效力当然进行债务抵销。两宗债务自其同时存在之时起，在各自同等数额的限度内相互消灭之。”在这一前提下，由于抵销自适状时即发生，因此其与抵销具有溯及力产生相同的效果。在法国债法改革中，《法国民法典》第1347条第2款虽然改变了抵销无需经当事人主张的规定，但是该条仍然承认抵销的溯及力。从现有文献来看，法国学者普遍认为抵销具有溯及力，似无太大分歧[42]。因此，只要债权在抵销适状时尚未罹于诉讼时效，事后罹于诉讼时效仍可以用来抵销。[43]