·主题研讨·
法源话语与法治中国建设
[编者按] 党的二十大报告重申“坚持依法治国和以德治国相结合”“把社会主义核心价值观融入法治建设”。道德入法、情理法结合等问题都属于法源研究的重要内容。面对聚讼纷纭的法源学说，如何回应法治中国建设的实践?如何构造契合中国式法治现代化的法源概念?社会道德融入法律体系，扮演着何种意义的法源角色?围绕这些问题，本期聚焦法源专题，从基本理论到具体适用，多维度呈现法源话语，以期通过法源理论更好地坚持全面依法治国、推进法治中国建设。


内容摘要：实现法治不仅需要法律，还需要法源话语支持法治思维。对法源话语的概括可从法学、法律和法治三个维度进行。从我国现有的法源语用观察，法学角度的法源基本是从司法角度界定法律，目的是在结合论中嵌入逻辑因素，进而较为准确地描述法律实施。作为法律话语的法源，是从立法角度统一法律形式，旨在将其他社会规范及价值等，以认可的方式推定为法。统一法源虽能保障法之权威，但注定是难以完成的任务。在辩思盛行的中国，需要把法源纳入法治话语系统，进而运用法源思维及法律方法塑造法治之法。作为法学话语的法律渊源，为法治思维的塑造提供了思路；作为法律话语的法源，为法治确定了法的范围；作为法治话语的法源，为重塑法治之法提供了思维及方法。
关键词：法律渊源；法治话语；法治思维；法律方法；法律发现
中图分类号：D920.0　　文献标识码：A　　文章编号：：1004-9428（2023）01-0021-20
　　法律渊源（以下简称法源）是来自西方的法学概念，主要语用范围是法律实施过程。作为西方法学的叙事方式，法源话语的基本思维倾向，是主张适度扩张法律的范围，进而将其他社会规范、价值、政策等附条件地推定为法律。从文化传播的角度看，法源的概念、原理以及思维方式只存在于法学教学活动中，对我国的法律实践并没有太大的影响，或者说是作为法学（主要是法理学）知识体系的组成部分而存在的。人们很少使用法源话语来描述或解释法律的实施，也很少运用法源思维来分析法律与其他社会现象的关系。在法律实施的诸环节，很多命题都与法源关系密切，但人们却不善于运用法源话语。比如“仅靠法律是不够的”这种主张，不仅是强调法律多元，作为法学话语其实也是呼吁法源的出台。与此相关的法源话语还包括情理法结合、价值入法、政策入法等。这些问题都可以纳入法源研究，并在此基础上论证中国法治的可能性和特殊性。虽然我们都知道，法律与其他规范的结合是中国法治建设的必由路径，然而在如何结合的问题上却需要找到恰当的方法。人们在理论上和实践中都已经习惯于问题导向的思维，所以会直接或者说自然地在法律与其他因素之间开展结合。为了避免在过度的辩思中贬损法治，就需要运用法源话语来言说此类结合论，并保证在各种结合思维以后还属于法治思维。
　　若抛开法源话语及思维方式，直接把法律与其他规范相结合，这样做可能造成两个方面的后果：一是制定法的权威式微；二是“法”的扩张没有限制。为了捍卫法律的权威，防止法律范围的任意扩张，就需要运用法源思维予以收缩，找到这些法律外因素进入法律的“合法”路径。进而言之，我们对来自西方的法源概念、话语及思维也应该本土化，以充分发挥对法治命题的证成功能。只有将情理法结合纳入法源的范畴，并运用法源思维予以合法化，才能在逻辑上证成法治。在法源概念、思维以及话语方式的本土化、中国化进程中，我们需要注意到法源的中西差异：即在西方，法源是扩张法律的思维，但在中国却是限制法律扩张的思维。
一、作为法学话语的法源为重塑法治之法提供理路
　　作为法学话语的法源是对中国学者接受西方法源的概括性描述。在20世纪中国的法理学中，法源是法学知识体系的组成部分。只是很多人不知道，法源原理究竟有什么用处。后来才有学者体会到法源思维、法律方法等在中国的价值，其实是在辩思之中嵌入逻辑。法源的概念、原理以及思维方式的存在，与完善法律推理的前提关联度很高。在法源话语或思维之中，既包括对法律辩证开放灵活的认识，也包括对形式逻辑、法律推理的使用。如果说法律主要是由立法者制定和认可的话，那么法源属于从司法的角度（即在法律实施语境之中）认定法律是什么，即从法律方法的角度看待司法之法。之所以把基于司法视角的法源称为法学话语的法源，乃是因为西方法学之中的法源，多是从司法角度的描述，且只有站在司法立场上才能理解。可即使是从司法视角出发，也不能平息对法源的争论。因为对法源的争鸣，多是关于法律是什么的继续，而法律是什么是不可能停止争论的永恒难题。
　　法学话语的法源即法源理论。法源理论认为立法者创设的法律，对司法者来说仅是权威性法源；是司法者应尊重的思维指引和行为依据，而非法律的全部。制定法不是法律人思维决策的唯一依据。在语境之中的司法者，会面对复杂多变的社会，因而在法律运用中，解释以及自由裁量不可缺少。法律实施其实是在对法律一般定义的基础上，在具体语境中的再定义。再定义包括尊重法律一般性以及在语境中的灵活运用。可灵活运用也要有尺度。对法律的再定义也要有思维规则的限制，即准确运用法律方法。为限制过度灵活的法律运用，在西方出现了扩张法律范围的法源话语及寻找理由为目标的法律论证、价值衡量、目的解释、社会学解释等方法。而在中国则出现了各种各样的结合论。作为法学话语的法源，可以解决结合论之后的法治“合法性”问题——使用法源概念、话语和思维等，把各种需要结合的法外因素可通过法律方法，以理由、论据等方式变成法源。法治的合法性，既可以来源于制定法，也可以来源于法源。制定法以及以外的其他规范都可以法源之名进入法。当然，其他社会因素进入法律需要法律论证等方法的使用。在中国语境中之所以需要把各种结合论纳入法源论，就是想把各种需结合的因素纳入法的范畴，使其成为法治之法，进而保障法治逻辑能够推演下去。这是为什么要研究法源话语的主要原因，即为了限制中国语境下法律“势力范围”的过度扩张。
（一）为什么有了法律，还需要法律渊源
　　法源最早出现在罗马法学，不仅大陆法系，普通法系在形成过程中也接纳了这一概念。〔1〕法源能够流传千年不衰，是因为法学描述司法过程以及法律运用叙事的需要。讲好法律或法治故事，离不开法源话语及思维方式。对法治命题或话语系统来说，法源话语的深层策略在于，把法律的“势力范围”控制在适度范围内——既不过于狭窄（局限于制定法）又不过于宽泛（即把规范都叫做法律）。尽管法源与法律关系密切，可是不能把法源等同于法律。法源范围，既包括一般意义上的法律，也包括附条件地把其他规范、价值等视为法律。如果法源与法律同义，法源的概念、原理、思维就没有存在的必要。当然，法源也不能离法律太远，否则这一概念就丧失了叙说法律实践的资格。之所以有了法律以后还需要法源，原因在于：
　　第一，虽然法律与法源有部分交叉，但两者属于不同的叙事方式，言说的内容也不尽相同，因而不能相互替代。法律是由立法者制定和认可的；基本内容是规范与程序、权利和义务、职权和责任。法律语用与立法创制的规范关联度较高。而法源则是包含法律在内的更多规范形式。语用所指向的是法律运用。关于法律的争论多是本体论、价值论，即人们更多地关注法律背后的本质利益、意志等。而关于法源的争论，多与认识论、方法论有关。从司法角度看，法源探究的是法律的表现形式以及法律发现的方法。作为思维方式，法源是对何种规范、价值、道理等可以法律化的探究，是司法语境中“法律是什么”研究的继续。一般的法源理论，不属于关于法律本体的探究，而属于法律方法论的范畴。当然，这不影响从本体与形式的角度概括法源。我国法理学多把法源认定为法律的表现形式。然而并非所有的法律形式都是法源，只有那些能成为司法者等寻找具体法律的依据，才叫做法源。法源与法律表现形式不能等同。法源是立基于司法或关于法律运用的概念。而作为法律表现形式的法源，是预先设定的法律素材，其本身与法律并无二致。
　　第二，法律具有强烈的行为规范属性，而法源话语或思维主要是以劝说的方式来影响法律发现。法源理论决定了法律发现或法律检索的大体范围。其他社会规范或价值能否成为法源，则取决于法律论证。对法源理论的成功论证是对法律势力范围的拓展。虽然法源有多重面向，但是法源基本属于思维的范畴，具有明显的法律方法属性。作为法学话语的法源，既是法学研究的叙事方式，也是在具体语境中捍卫法治的话语方式，同时还是寻找、获取法律的思维方式。作为话语法源的意义，是唤醒了持法达变的思维方式，以满足法治对法律之开放而不失规范、灵活而不失原则的要求。作为方法的法源思维，是在语境之中重新构造法律的方法；是在原材料基础上对法治之法的再创造。法源是司法、执法语境中塑造法治之法的“合法”路径。在其他社会规范和价值的法律化叙事中，法源是法律难以替代的。由于法律调整的社会关系非常复杂并且不断变化，这使得法律实施的开放性不可避免。法源话语及思维所释放的，其实就是开放法律体系的诉求。
　　第三，法源定义之所指，是法律难以涵盖的。由于在法源定义问题上存在多解且争论不休，著名法学家凯尔森主张抛弃这一概念。然而，他的这一想法根本无法实现。因为很多立法者也想消灭法源，主要想通过法律之法典化、成文化、体系化等方式来统一法源，使法律与法源合而为一。可这种努力，虽取得了一定的成效，但没有办法削减法源语用。原因在于，部分与法律、法治相关的理念、价值、规范以及司法、执法过程中可能出现的诸多因素，根本无法为法典或制定法所囊括。这些因素主要包括：其一，伦理道德、公正价值等，是无法用文字全面表述的；其二，社会是不断发展变化的，无法完全用法律满足预期；其三，法律思维规则也无法由法典给出全面规定。归根结底，裁判决策的理由不可能尽在成文法或制定法之中，自然、社会、价值等语境因素对人们的思维也有重要影响，法源语用不可缺少。另外，从思维决策的角度来看，法典、法律都没有那么大的魔力使人们一直念念不忘，语境之中的情理、情势、价值等仍会影响人们的思维。这使得法源始终与法律并存。
（二）法学话语之法源意蕴
　　中国法学的法源语用，缺乏对法源的历史考察和语境分析，更多的是字面理解。罗马法学中的法源，意为法的源泉。“法”主要是指人们所用的法律规范等来自何处：从哪种形式中来，哪种形式便是法源。西方法学中的法源，主要是描述法律运用的语词。而在中国法理学知识系统中，法源有立法和司法两方面的含义。立法意义上的法源，是指制定法规范来自何处。而司法意义上的法源是指，据以思考的法来自何处。我国早期法理学中的法源，如民国时期及上世纪80年代的法学家，对法源多是在表现形式的意义上使用，并没有做立法、司法视角的区分。如1943年东吴大学法学院的孙祖基在《法源与形式》一文中写到“法源的意义非常简单，就是法律所由发生的根源的意思。”〔2〕在该文中，他把法源与法律形式交织在一起进行描述，认为立法、判决、法学经典等不仅是法源，还是法律的表现形式。这一思路不仅影响着当时的研究者，而且对后来法理学研究者也有影响。中国法律史学教材中大多把律、令、格、式、敕、例等称为法律形式或法源。在进入本世纪以后，中国的多数法理学教材以及研究法源的文章，都在言说这是一个复杂的概念，有多重含义。〔3〕并且由于法源的含义过多，变化无常，所以也有人像凯尔森那样主张废弃这一概念。〔4〕然而因难以理解就废弃，必然不是正确的理论姿态。
　　不同的法学学科，对法源的使用频率也不一样。开放程度较高的学科，法源概念使用的频率较高，如比较法学、国际法学、行政法学、法理学、法律史学、民法学等。而在法律实施中封闭性较高以及法典化程度高的学科，对法源的使用频率则较低，如刑法学、诉讼法学等。刑法学之所以不常使用法源，主要是因为罪刑法定等法治原则，要求制定法不能随便开放。还有一些学科基于自身的特殊性，即只有使用法源，才能把本学科的基础问题描述清楚，如国际法学。这是因为法源本来就是国际法的基本问题之一。搞不清国际法源，就不可能知晓国际法的范围。因而国际法学对法源语用非常重视。因为国际法没有法典等统一的法律文本。而国际法源恰恰是证明国际法体系存在的证据。国际法的内容，分布在各种国际条约、国际惯例等之中。这使得国际法源在一定意义上，可与国际法的概念等置。法理学之所以研究法源，是因为在法律运行过程中，由于法律难以解决所有的社会纷争，此时必须思考重塑或再定义能够解决问题的具体规范。这样，法源与法律的区别就自然展现在人们的脑海里。在法理学上，分析实证主义法学一直在努力区分法律规范与道德等其他社会规范。但这种努力成效进展不大。因为即使在理论上区分清楚了法律与道德的界限，但在法源语用中，它们又会重新交织到一起。
　　法源的比较法色彩较浓。法源是比较法学的重要术语之一，甚至可以说是比较法的主要内容。比较法主要是与法源相关的文化及思维方式的比较。尽管很多比较法学家不愿意承认比较法就是法源，但实际上就构成思维决策的理由来看，“比较法可以说是一种广义上的‘法律渊源’。”〔5〕比较法学家需在最广泛意义上理解法源。最为典型的是普通法系和大陆法系的比较。在英国先例的拘束力原则使得司法判决（普通法）是一般法律规则的重要来源。与普通法并行的衡平法亦涉及法源。甚至“在一切法律制度中，衡平都提供了一种重要的法律渊源。”〔6〕。可以说“渊源和方法不仅是比较法研究的对象，而且恰恰相反，比较法本身就构成了一种法律渊源和重要的法律方法工具。”〔7〕比较法学中的法源含义，主要是指法律的表现形式。可当人们把法源的表现形式扩展为法理学说、事物本质时，就非常明显地超越了比较法学的范畴，进入到司法、执法寻找法律的法律方法论范畴。在比较法学中，如果没有法源和法律方法，一方面无法展开比较，另一方面也将无法评价作为既定解决方案的规范之性质。〔8〕康拉德·茨威格特便如是说：“法律渊源是塑造或帮助塑造法律的一切事物。即比较法意义上的法源，是构成或影响……法律生活的一切现象。”〔9〕甚至比较法的研究成果，本身也是一种法源。
（三）融贯论法源实质是重塑法治之法
　　法治逻辑的基本内涵是据法阐释、依法办事。无论是思维的据法和行为的依法，都须遵循形式逻辑规则。然而，建立在形式逻辑基础上的法治逻辑，与我国长期秉持的辩证思维有较大差异。欲在中国塑造法治思维，就需要把现代法治所需要的据法阐释和传统的辩思解释结合起来。因为，来自西方的法治逻辑与我国的思维传统差距较大。可中国的法治建设，既不可能脱离法治逻辑的一般原则、方法要求，又不能摆脱辩证的思维传统。这就使得在中国塑造法治思维方式需要秉持结合论，即在法治思维建构中，把逻辑思维与辩证思维结合起来。中西结合论早已产生，可在法治建设问题上如何实现中西结合，迄今为止不仅缺乏话语系统支持，也缺乏方法论的证成。研究法理学多年，感到法源概念、原理及其思维方法，既能把结合论的诉求融为一体，也能满足法治逻辑的基本要求。
　　法源话语的实质是开放法律，是在规范意义上赋予所有可能社会规范以“个案法”的资格。可是法源又不是立法意义上的法律，只是从司法的角度附条件地把其他社会规范推定为法律。这样法源可以法之名，在制定法出现问题后继续法治逻辑的推演；满足法治逻辑的最低要求——据法思考、依法办事，同时又不失灵活地处理法律与其他社会规范之间的紧张关系。为了在复杂的社会规范系统中实施法治理想，就需要把传统的辩证思维转化为法治思维。这就要求开发、论证法源思维及话语，以矫正过于强势的辩证思维对法律的安定性可能造成的伤害。法源话语及方法属于整合思维，对制定法秉持适度开放的姿态，比较符合中国人的辩思方式。其实就世界范围内而言，法源及其语用能够流传至今，也在于它能以适度开放的姿态，容纳其他社会规范进入法律，以缓解静态法律（文本规范）与动态法律运用之间的紧张关系。融贯辩思解释和据法阐释的法源，能从思维和话语两个维度来满足法治对合法性的诉求。这里的合法性，包括形式合法性和实质合法性。即不仅合乎制定法规范和程序要求，还可以运用法源理论在法源范围内寻找理由、依据和论据。
　　之所以必须在法源的基础上构建法治思维，是因为：第一，在既定的各种法体系中，法源体系是包容性最强的。来自于西方的法律，虽然对本土规范的冲击很大，可并没有形成权威。人们对法律依然秉持辩证理解。当社会中出现了更加复杂多元的规范系统之时，我们常用中西文明冲突来解释，总是想用辩证思维予以化解。可我们所追求的法治属于现代法治，其基本特征——如据法思考、限制权力等——是建立在形式逻辑基础上的。因而，我们不能放弃据法阐释、依法办事的基本教义。笔者的研究发现，虽然传统的辩证思维有很强的解释力，可根本就解释不了国家和社会治理的法治化转型问题。第二，法源话语和思维的基本特征，是规范和描述的混合，可以包容诸多的法律形式。研究发现：“一方面，规范理论往往涉及在该体系中处于主流的法律渊源观点。另一方面，描述性叙述通常结合作者对哪些内容被普遍接受为法律渊源这一问题的理解，该理解带有他对什么应该被视为法律渊源的看法。”〔10〕法源话语既是描述性的，也是规范性的。规范性是满足法源拟制的基本条件，而描述功能以及说教风格，则可以为法治限权服务。当然，法学话语的法源不具有强制性，而是一种规范性劝导思维及话语方式。“只要制定法没有作为法律渊源与纯粹法律记录区分开来，它就只是法律说教的语言而不是命令的语言。”〔11〕作为法学话语的法源要想变成作为法律话语的法源，还需要权力机关的认可。
　　总之，作为法学话语的法源是指法学家用法源叙说法律运用实践。这种意义上的法源，主要是以话语方式影响人的思维，促进人们在理解法律的基础上实施法律。〔12〕法源话语不仅是在言说法治，也是在实践法治；基本是围绕“在什么范围内实现法治”而展开的言说。当然，成就法治不仅要靠法源，还需要法治体制机制等方面的配合。为了促成法源的升级，法学家们在法治逻辑或法学原理之中设置了法律自主性方法；认为合法性的获得需要据法阐释、依法办事，而这里的法不仅是指制定法，还包括其他形式的法源。之所以如此，是因为在后现代法学、语言哲学以及诠释哲学等的审视解构下，制定法具有缺陷已经毋庸置疑，但法律可废止性、不确定性、模糊性以及意义的流动性等，又会导致法治的诸多困境。很多思想家主张用科学方法或社会科学的方法，到社会关系、道德伦理、善良风俗甚至经济关系等其他社会规范中探寻法律的意义。其实质是在更广泛的范围之中寻找合法性。寻找法律裁判或决策的理由，虽然要尊重法律的权威，但不能拘泥于制定法；还可以在更为宽泛的法源形式中去寻找。此时的法源，把法与非法领域分开，依据法源得出的结论，依然可以成就法治。只不过属于广义的法治而已，但在根本上与限权意义上的功能并无二致。
二、作为法律话语的法源是认可意义的拟制
　　在过去对法源的研习中，认为立场不同（比如立法与司法）会影响对法源的正确理解，进而把此界定为我国法律学人“误解”法源的原因，是一些人站在立法立场所导致。笔者曾主张只有站在司法立场上，才能对法源有正确的理解。可后来意识到这种认识存在绝对化倾向。这又一次印证了“只要有理解就会有误解”的解释学原理。概括起来笔者对法源的误解有两点：一是认定在西方法学界对法律渊源存在共识，都是基于《国际法院规约》第38条规定的理解。虽然第38条从司法立场对国际法的法律渊源进行了界定，可是《国际法院规约》本身就是“立法”的产物。这就意味着即使从司法的角度认可法源，其实也与“立法”有很大关系。许多国家对法源的形式或范围的界定，也都是通过立法形式进行的。法源与法律、法治一样，都是拟制的产物。〔13〕在自然界之中，既没有法律也没有法源。二是没有意识到法源的拟制性。如上文所述，作为法学话语的法源是站在司法立场的学说，没有法律效力，只有影响力、说服力。而要真的具有法律效力，就需要基于立法或类似立法者的认可，没有某一权威主体的认可，就难以出现法律效力。法律意义的法源是站在立法立场所使用的法源，即从立法角度把其他社会规范、价值等认可为法律。使用的场景主要是立法者统一法源的需求。在民法法典化的争论中，法律意义的法源主要用于讲述立法者的目的以及统一法源。法律意义上的法源是基于法治（或者统治的）需要而产生的拟制，与法学意义上法源比较，其语用范围不是很多。法源的主要运用场景是司法、执法领域。其实质是在语境中接续立法拟制展开更为宽泛的司法拟制，是在语境之中继续探寻法律是什么。
（一）法律话语之法源的含义
　　笔者研究发现，中国与西方在法源理论目标指向上是有差异的。在西方语境中，法源话语是反对严格法治的语用，目标是通过法源扩张法律的范围。这主要是因为，西方人比较重视逻辑思维，出现过严格法治时代，对法律的范围控制很严，以至于常出现机械司法执法。而在我国，对待法律多秉持辩证思维，即使在有了文本法律以及法律规范体系以后，依然喜欢运用整体、辩证和实质思维探寻法律的意义。所以，中国的法治建设需要缩小法律的范围。出现差异的原因在于，我国法学家习惯于把法律与其他社会规范放到一起进行关系思辨。可在这种关系思辨中，由于不承认法律的独立及其功能的发挥，〔14〕造成了法律边界的模糊，使得命令、规范、价值等能够强势进入法律。这种只因话语强势就可决定或改变法律的意义，甚至替代法律的现象，致使人们开始怀疑法律的作用，甚至否定法治命题的成立。
　　为了推进法治中国建设，需要运用法源思维塑造法治之法。中国的法源塑造是要缩小法治之法范围。这在讲究形式逻辑的国家是不存在的，可在中国则是一个重要的理论问题。原因是我们不重视逻辑，至今没有在理论上对法治命题进行过系统论证。在很多人的心目中，根本就没有法治逻辑的观念。而是反复强调“仅靠法律是不够的”。这就造成了用于约束权力的法律界限常被模糊，而用于治理或者说支持权力行使的法律范围则不断扩张。如果支持权力的法律范围扩张，不经过相应的法律化（或法源化）处理，用于限制权力的法律就不可能有权威。在辩思盛行的语境中，需要把各种结合论纳入法源并进行法律化处理。否则在情理法等结合之后，就无法满足法治逻辑之合法性要求。在此背景下，价值、道德以及其他社会规范等进入法律，不仅需要以法之名展开，还需要基于法源思维与方法的筛选机制，即在运用法律发现、解释、论证等方法后，把难以法律化的法外因素识别出来予以剔除。如此就能使法治之法更加清晰精准。
　　法律话语的法源主要是指与立法、司法、执法相关的法律语用。就我国法学的研究立场而言，立法论占据主导地位。因而在多数人心目中，法律就是由国家制定和认可的行为规范。很多人认为，作为法律话语的法源也应该由立法者认可，至少是权威性的法源需要由立法者认可。“人们运用‘法律渊源’这一短语回答涉及创设或产生法律的五种不同问题：（1）是谁创设法律？（2）如何创设法律？（3）在创设法律过程中考虑哪些因素？（4）法律创设过程的成果是什么？（5）从哪些文献中可以确证这些法律？”〔15〕作为法律话语的法源只有经过立法者的认可才有权威。认可则是对已有规范，如习惯、政策、党规等法效力的确认。认可的规范所指不在法律文本中载明，而是蕴含在习惯或其他社会规范之中。在中外历史上，对法源的认可比比皆是。比如在查士丁尼的《国法大全》中，立法者认可的法源包括成文法、不成文法、平民大会法令、皇帝敕令、裁判官告示等。后来的法国、意大利民法典