·主题研讨·


内容摘要：操纵证券、期货市场罪的“双重兜底条款”须严格遵守同质性解释规则，对同质性特征的判断应当综合考察例示行为的形式类型与操纵证券、期货市场罪的实质内涵。司法实务中应审慎适用“兜底的兜底条款”。操纵证券、期货市场罪的行为类型内含价量操纵与资本操纵两种行为模式。该罪的实质内涵是对市场的非法控制，并不等同或局限于价量操纵与资本操纵的总和。在《刑法修正案（十一）》对该罪的例示行为进行扩充后，原司法解释仍然有效，未被吸收进刑法条文的其他市场操纵行为仍然可以被纳入该罪“兜底条款”的解释范畴中。
关键词：操纵市场罪；兜底条款；修正案；司法解释；同质性解释
中图分类号：D924.33　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2022）06-0041-13
一、问题的提出
　　《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪自确立以来，历经多次修正：1997年《刑法》首次明确规定了操纵证券交易价格罪，以适应证券市场的需要；1999年《刑法修正案》补充了期货犯罪的内容，将该罪修订为操纵证券、期货交易价格罪；2006年《刑法修正案（六）》进行了第二次修正，罪名相应地调整为操纵证券、期货市场罪；2020年《刑法修正案（十一）》在不改变罪名的前提下，除对罪状进行文字精简外，又增补了三种操纵情形。应该看到，操纵证券、期货市场罪的刑事立法通过“列举+概括”的立法形式，在最初刑法条文列举了操纵市场的三种行为（后增加为六种行为）模式的同时，均设立“兜底条款”对例示事项中未尽的操纵市场行为方式进行了概括性的规定。
　　事实上，操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的解释边界问题是证券期货犯罪理论与实践中争议最大的难题之一。为明确该罪中“以其他方法操纵证券、期货市场”的这一兜底性规定的适用范围与标准，《刑法修正案（十一）》颁行前，刑法学界与实务界对操纵证券、期货市场罪中三项例示行为进行了深度解构，试图通过概括该条第1项至第3项联合（连续）交易操纵、约定交易操纵与自买自卖操纵（也称洗售操纵）这三种例示操纵市场行为的共性与本质内涵，以明确操纵证券、期货市场罪兜底条款的具体适用情形。
　　尤其是在2008年首例入刑的“汪建中抢帽子交易案”〔1〕中，关于“抢帽子交易”行为是否能够被认定为“以其他手段操纵证券市场”这一问题，刑法理论与实务界可谓是众说纷纭、莫衷一是。“抢帽子交易”行为显然属于影响证券市场交易价格或交易量的不正当手段行为，对此学界基本已经达成共识。然而，由于彼时相关司法解释尚未出台，且操纵证券、期货市场罪所规定的例示行为同《证券法》保持了一致，即包括《证券法》等在内的相关前置性法律法规仅明确规定了联合连续交易、约定交易与自买自卖这三种操纵市场行为，而未对除此之外的其他操纵证券、期货市场行为作出规定。
　　正因为如此，相当一部分学者主张在法律没有明文规定的情况下，“抢帽子交易”行为难以被认定为违法犯罪行为。有学者指出，即使从行为的性质或行为造成的后果看，被告人相关操纵行为同刑法有关操纵证券、期货市场罪前3项规定的例示行为具有同质性，但是，就法定犯而言，成立犯罪需要行为违反经济、行政法规为前提。在前置性法律法规均尚未对“抢帽子交易”予以明确规定的背景下，刑法不宜抢先伸手将该行为认定为犯罪。〔2〕与之相对的观点则是，“抢帽子交易”行为与操纵证券市场罪所明确的三项例示行为具有同质性，能够适用该罪的第4项兜底条款，因此被告人的“抢帽子行为”符合操纵证券市场罪的构成要件，应当以操纵证券市场罪定罪处罚。〔3〕
　　2019年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对前述争议做出了明确规定，实则起到了定分止争的作用。《解释》第1条第1项至第6项具体明确了六种操纵证券、期货市场的“其他方法”：〔4〕分别是蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵（也称“黑嘴”荐股操纵）、重大事件操纵、控制信息操纵、幌骗交易操纵（也称虚假申报操纵）以及跨期、现货市场操纵。〔5〕至此，“以其他方法操纵证券、期货市场”的情形似乎得到了明确。需要注意的是，《解释》在对操纵证券、期货市场罪的兜底条款进行解释时，又设置了“以其他方法操纵证券、期货市场”的兜底性规定（笔者将其称之为6+1的解释规定），从而形成“兜底的兜底”解释条款。这似乎又为其他尚未明确罗列的新型操纵市场行为预留了解释的空间。
　　2019年新修订的《证券法》第55条对于操纵证券市场，影响或意图影响证券交易价格或证券交易量的行为，在保留了“操纵证券市场的其他手段”这一兜底性条款的同时，增加了幌骗交易操纵、蛊惑交易操纵、抢帽子操纵以及利用在其他相关市场的活动操纵四项行为手段〔6〕，从而使相关操纵证券市场行为在行政立法上得到明确，并为《刑法修正案（十一）》对操纵证券、期货市场罪的修正打下了基础。
　　2020年《刑法修正案（十一）》第13条进行了与《证券法》几乎同步的修改，即《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪在保留“以其他方法操纵证券、期货市场”这一兜底性规定的基础上，又在原例示的联合（连续）交易操纵、约定交易操纵与自买自卖操纵（也称洗售操纵）等三种行为（笔者将其称之为3+1的刑法条款规定）后，增加例示了幌骗交易操纵、蛊惑交易操纵以及抢帽子交易操纵等三项操纵市场的具体行为方式（笔者将其称之为6+1的刑法条款规定）。从立法上看，《证券法》以及《刑法修正案（十一）》的同步修改与完善，使操纵证券、期货市场罪这一法定犯的刑法条文内容同前置性法律法规得以保持一致，同时在很大程度上解决了我国证券市场上部分违法违规操纵市场行为与刑事司法追究无法衔接的问题。
　　然而，值得思考和讨论的是，在《刑法修正案（十一）》将原先由司法解释予以规定的三项操纵市场行为“升级”为立法上明确的例示行为后，《解释》对于修订前操纵证券、期货市场罪“兜底条款”的解释是否仍然有效？即除被明确为操纵市场行为的“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”以及“抢帽子操纵”外，该司法解释规定的“重大事件操纵”“控制信息操纵”以及“跨期、现货市场操纵”是否仍然应当被纳入修正后的操纵证券、期货市场罪兜底条款？对此，有必要通过对操纵证券、期货市场的犯罪行为形式进行深度解构，在诠释操纵证券、市场罪实质内涵的基础上，通过合理运用同质性解释规则，明确兜底条款的规范边界，以期对实践中准确认定操纵证券、期货市场犯罪有所裨益。
二、“兜底条款”的解释规则
　　囿于立法技术的时代局限性与立法者认知能力的有限性，尤其是我国处于经济转型期的当下，在瞬息万变的经济犯罪领域，立法者通常无法前瞻性地穷尽所有意欲规制的犯罪行为。“法律文本是补足立法者和立法原意不可或缺的桥梁，但是无法做到毫无遗漏地涵盖当下和今后时代变化的所有内容。”〔7〕为应对新型犯罪手段的多样化发展，出于严密法网的需要，刑法条文常采用“列举+概括”的立法技巧，以尽量避免挂一漏万的可能性。具体而言，在具体罪状的表述上，刑法条文常在列举符合该犯罪构成的具体例示情形以外，还使用“等”“其他”等用语或条款对未尽事项进行概括性的兜底规定。
（一）同质性解释规则的适用标准
　　从表面上看，刑法“兜底条款”具有天然的概括性与模糊性，与罪刑法定原则的明确性要求似乎存在一定的冲突。但是，“兜底条款”正是刑法稳定性与社会生活复杂多变性发生碰撞的情况下，刑法的社会保护机能与权利保护机能相互协调的重要途径。“回应社会诉求、接纳刑事政策的引导，已经成为现代刑法转型的必经之路。”〔8〕“兜底条款”这一立法技术可以实现法条蕴涵范围的最大化，并通过这种有效提升刑法规范张力的方式强化社会保护。据此，只要在刑法中有限度地采取并适用兜底性规定，“兜底条款”就完全能够被罪刑法定原则上的明确性要求所包含。〔9〕当然，一味地强调法网的严密性与法条内容的概括性，将会导致刑法条文规制外延的无限扩张，造成“口袋罪”的出现。因此，合理准确界定兜底性规定的内涵与外延是罪刑法定原则的应有之义和应有要求。
　　就刑法中“兜底条款”的具体解释规则而言，应当恪守严格的解释立场，确立并严格遵守同质性解释规则（也称同类解释规则）。同质性解释规则是指“当刑法语词含义不清时，对随附于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。”〔10〕具体而言，同质性解释规则通过考察具体刑法条文内部的例示项中的行为类型，提炼并归纳具体罪名的实质内涵与同质性特征，以解释该条文中相应的兜底条款的涵义。在此意义上，可以将同质性解释规则理解为体系解释中的一种具体解释规则。根据该解释规则，被纳入“兜底条款”进行归责的相关犯罪行为应当与例示行为之间具有同质性。
　　“同质性”特征的判断标准是划定“兜底条款”规范边界的核心。而对于如何具体判断相关行为或行为手段是否与例示项“同质”？这是理论界关于刑法解释的一大难题，判断标准的主张更是众说纷纭。有学者主张根据同质性解释规则，概括性规定所涵盖的内容应当与列举的例示行为，在行为对象或行为方式等各方面性质相同、作用相当。〔11〕有学者在此观点基础上指出，判断“同质”或“同类”与否，需要把握“性质相同、手段相似、后果相当”这三个标准。〔12〕也有学者认为“同质性”即要求“兜底条款”认定的行为必须与例示行为在法律性质等方面具有相同或类似的价值，在具体的判断上应当综合考察行为造成的危害后果、行为本身的危险性程度、行为和危害结果间发生的盖然性程度、行为和危害结果之间的介入因素以及行为在社会上发生的普遍程度等。〔13〕另有学者主张同质性理论本质上是一种类推解释方法，通过甄别个罪的规范保护目的，在保护目的的范畴中，将与例示的法律类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的形式与特征的行为，纳入兜底条款的评价范围。〔14〕与之类似的是，同质性的判断标准应当采用“实质相同说”，即强调对条文中例示行为实质内涵的回溯，据此限定兜底条款的涵摄范围。〔15〕还有学者主张同质性解释规则的标准应当在规范保护目的的指导与统领作用下，采用“行为类型标准说”，即将行为类型作为提炼例示条文特征的标准，并考虑实质与形式的双重标准对兜底条款解释的限制。〔16〕
　　综合分析各种学说观点，不难发现，学界对于同质性解释规则的具体判断标准主要围绕着条文规范中例示行为的形式与实质两方面展开：一方面是例示行为的行为类型，具体包括行为对象的种类以及行为方式或行为手段的特性等；另一方面则是例示行为的实质内涵或本质特征，主要是指行为所侵害的具体法益，还可以包括行为（可能）造成的危害后果等。而在同质性解释规则的适用标准上，各家观点或主张兜底性规定所涵盖的行为应当在形式的行为类型上与例示项保持同质，或主张两者仅需在实质内涵上具有一致性，或主张应当同时具备形式与实质的同质性。
　　诚然，部分具体犯罪的实质内涵与其条文的例示行为类型在很大程度上是等同的。如《刑法》第169条之一背信损害上市公司利益罪中，第1项至第5项明确列举了5种背信损害上市公司利益的具体行为类型。〔17〕从中不难发现，例示的5项行为手段显然具有利用不正当、不公平的资产运作，从而损害上市公司利益的行为共性。由此，可以直观地提炼出背信损害上市公司利益行为的同质性信息。据此，第6项“采用其他方法损害上市公司利益的”可以被限定为通过明显不正当、不公平的资产运作损害上市公司利益的犯罪行为。但不可否认的是，亦有部分犯罪的实质内涵同其条文的例示的行为类型并不完全匹配。此时，仅通过对例示行为类型共性的提炼，似乎无法全面涵盖该罪的实质内涵。若对同质性信息的判断拘泥于例示行为的行为类型等形式要素，就有可能造成基于相关行为不具有类型特征的标准，从而排斥“兜底条款”适用的不当后果。因此，在同质性解释规则的具体运用过程中，对同质性特征的判断与理解不应被例示行为的形式类型所禁锢，而应当综合考察行为的形式类型与具体罪名的实质内涵。
（二）严格贯彻同质性解释规则解读“双重兜底条款”
　　“双重兜底条款”常见于法定犯的场合。法定犯的刑事违法性以相关行为触犯前置性法律法规为前提，当前置性法律法规与刑法对某一失范行为均采用了兜底性规定的立法形式，即被称为“双重兜底条款”。正如在《刑法》第182条对操纵证券、期货市场罪设置了“以其他方法操纵证券、期货市场”的兜底性规定的同时，《证券法》第55条同样设置了类似的“操纵证券市场的其他手段”的兜底性规定。
　　应当看到，“双重兜底条款”的立法形式将不可避免地加剧“兜底条款”的不确定性与外延模糊性。法定犯的特性决定了刑事手段的启动以触犯相关前置性法律法规为前提，也因此操纵证券、期货市场罪兜底条款“以其他方法操纵证券、期货市场”的情形在很大程度上受到了前置性法律法规的影响与制约，需要依照法律和行政法规的规定加以确定。这种构成要件具备了极大的开放性，因此不得不在刑法规范之外的其他法律规范中去寻找并补足构成要件的全部要素，本身就面临一定的争议。〔18〕而当相关前置性法律法规同样被设立了兜底性规定时，就意味着刑事规制范围被进一步扩张，从而加剧了司法恣意的风险。
　　正因为如此，有学者将诸如操纵证券、期货市场罪此类处罚范围的授权较为模糊的规定称为“富有争议的隐性扩张”〔19〕。在《解释》出台前，由于《刑法》与《证券法》均未对“抢帽子交易”等其他操纵行为予以明确规定，对于“抢帽子交易”等操纵行为的认定，通常援引的是2007年中国证监会发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（现已失效，以下简称《操纵行为指引》）。《操纵行为指引》在对《证券法》所明示规定的连续交易操纵、约定交易操纵与洗售操纵作出了细化的规定以外，还明确了《证券法