专论



内容摘要：随着我国刑法积极参与社会治理功能的日益强化以及犯罪圈的不断扩张，我国传统的以国家与被追诉人关系为主线、以惩罚犯罪为目的的刑事诉讼二元惩罚范式已经难以应对实体法变化带来的多重挑战。为了有效抑制刑法扩张，实现刑事司法的社会治理功能，刑事诉讼应从依赖国家专门机关自上而下对犯罪的打击和管控走向多元化的治理方式。刑事诉讼多元治理范式从治理理念出发，主张发挥国家专门机关对刑事诉讼的主导作用，尊重和保障当事人的正当程序权利，在查明案件事实真相的基础上，依靠被追诉人、被害人、社会力量的多方参与，化解矛盾、解决纠纷、实现对犯罪的修复与矫正。刑事诉讼多元治理范式在我国已经有相应的实践基础，但欲使其替代二元惩罚范式并充分发挥其犯罪治理作用，尚需进行一系列程序、制度和机制的调整。这具体包括拓宽程序出罪渠道、建立司法转处制度、打破诉讼期限的桎梏、完善权力约束机制以及确立重、轻罪案件的双轨制绩效考核机制等等。
关键词：刑事诉讼；二元惩罚范式；多元治理范式；程序出罪；司法转处
中图分类号：DF73　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2022）12-0095-18
　　DOI：10.15984/j.cnki.1005-9512.2022.12.011
　　近年来，在积极主义刑法观和风险刑法理论的影响下，我国刑事立法呈现出明显的犯罪化趋势，尤其是自《刑法修正案（八）》出台以来，刑法积极参与社会治理的功能得到空前强化，危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪、组织考试作弊罪、高空抛物罪、冒名顶替罪等一系列新罪名的增加，体现了“刑法规制社会生活的深度、广度、强度”大幅度扩张，〔1〕刑法的目的在很大程度上已然从传统的报应和消极的一般预防走向了确立、维护社会规范和积极的一般预防。尽管这种积极主义（或称功能主义）的立法趋势引起了许多学者对刑法过度扩张的担忧和批评，〔2〕但是对于刑事司法而言，这种立法现状是一个无可逃避的现实：一方面，在积极刑法的作用下，大量简单、轻微的刑事案件如潮水般涌入刑事诉讼轨道，从而给司法资源带来前所未有的压力；另一方面，立法上的扩张与刑法谦抑性原则之间的冲突在很大程度上转移给了刑事司法，导致该原则的着眼点“从主要钳制立法转向制约司法活动”。换言之，其要求在司法中贯彻谦抑性原则，以有效化解立法功能化扩张所带来的风险。〔3〕实体法上的变化给程序法带来了多重挑战：一是如何在保证程序基本公正的前提下提高诉讼效率；二是如何贯彻司法谦抑性原则以防止刑事诉讼程序沦为定罪机器；三是如何有效实现刑法的社会治理功能（即积极的一般预防功能）。为了应对上述挑战，刑事诉讼法须走出传统的以国家与被追诉人关系为主线、以报应和威慑为实体目的的二元惩罚范式，寻求与当下刑法相适应的犯罪治理范式，发挥程序法的社会治理功能，推动国家治理体系和治理能力的现代化。
一、刑事诉讼多元治理范式的提出背景
　　有关刑事诉讼的模式或范式，对国内学界影响较大的理论前有美国学者帕卡提出的“犯罪控制”模式和“正当程序”模式、日本学者提出的“实体真实”模式和“正当程序”模式；〔4〕后有我国学者提出的“对抗性司法”模式和“合作性司法”模式、〔5〕 刑事诉讼的第三范式和第四范式，〔6〕 等等。上述理论虽视角各有不同，但其共同之处在于均立足于国家与被追诉人之间的二元关系。换言之，不论国家是采取尊重被追诉人权利的方式还是否定被追诉人权利的方式，是采取与被追诉人对抗的方式还是采取与被追诉人合作的方式，是通过审判程序还是以放弃审判的方式进行刑事诉讼，其最终的实体目的均指向对被追诉人的定罪量刑，在本质上均未突破惩罚模式的桎梏。〔7〕这种“国家—被追诉人”二元惩罚范式迄今仍在很大程度上左右着刑事诉讼的立法和司法实践。
（一）刑事诉讼二元惩罚范式的历史变迁及时代局限性
　　自我国1979年《刑事诉讼法》实施至今，我国刑事诉讼经历了从追求惩罚犯罪的单一目的到追求惩罚犯罪与保障人权的双重目的的理论和实践变迁。在这个过程中，“国家—被追诉人”的二元惩罚范式在内涵上发生了巨大变化，但是惩罚犯罪的实体目的一直保持未变。
　　在我国刑事诉讼法的历史发展中，惩罚犯罪曾经作为法律的唯一目的而存在。1979年《刑法》和《刑事诉讼法》具有压制型法律的特点，彼时阶级斗争向经济建设的巨大转型造成了一定程度的社会秩序紊乱和无序，这“促进了对稳定秩序的追求和对稳定压倒一切的强调，进而强化了对具有强制力的法律保障的需求”。〔8〕从实体法角度来说，1979年《刑法》规定了类推制度但未规定罪刑法定原则，罪名少，口袋罪盛行；从程序法角度来说，1979年《刑事诉讼法》第1条即规定了立法目的是为了满足打击敌人、保护人民的实际需要，即将涉罪之人视为敌对分子，运用刑法对其进行严厉打击和惩罚。惩罚犯罪的单一目的必然导致程序虚无主义，即将刑事诉讼程序视为揭露、证明、惩罚犯罪的工具和手段，只要惩罚了犯罪并且没有冤枉无辜者，刑事诉讼的任务即可获得实现，至于程序本身是否公正、合理并不重要。〔9〕基于实践中重惩罚轻保护、重实体轻程序所造成的刑讯逼供、疑罪从挂、长期羁押、冤假错案等不公正的现象，我国学者在借鉴美日学者有关刑事诉讼目的理论的基础上，提出了刑事诉讼法具有程序法和权利保障法双重属性，刑事诉讼目的应包括惩罚犯罪与保障人权两个方面。〔10〕
　　刑事诉讼双重目的理论的提出具有极为重要的理论和实践价值。在理论上，刑事诉讼的人权保障目的日益受到程序法学者的重视，学者们在此基础上进一步提出了刑事诉讼法独立于实体法的内在价值，并针对程序独立价值阐发了一整套有关程序公正的最低限度标准。〔11〕学理上的研究直接推动了立法的修改与完善：1996年《刑事诉讼法》的修改取消了打击敌人的表述，增加规定了无罪推定原则，完善了辩护权，加强了庭审的实质化和公正性等。2012年《刑事诉讼法》的修改则直接增加了“尊重和保障人权”作为刑事诉讼法的基本任务。在注重刑事诉讼程序独立价值的同时，刑事诉讼的实体价值依然得到了法律的保留和强调：1996年《刑事诉讼法》第1条就规定了保证刑法正确实施、惩罚犯罪、保护人民的立法目的，这与同年修改的《刑法》第1条的表述保持了一致且延续至今。值得提出的是，在人权保障思想的推动下，1997年《刑法》取消了类推制度，废除了流氓罪、投机倒把等口袋罪，确立了罪刑法定原则，但当时计划经济向市场经济转变，社会面临巨大转型，社会阶层分化、矛盾加剧、治安形势严峻，为遏制大量新型犯罪，维护社会稳定，1997年《刑法》仍以打击犯罪为主，这主要表现为增加了大量新罪名并配置了较重的刑罚。〔12〕作为与刑法配套的程序法，刑事诉讼法也承担着同样的维稳任务，将其实体价值界定为惩罚（控制）犯罪是符合当时的社会需求的。但是，与1979年《刑法》和《刑事诉讼法》时代的“惩罚犯罪”目的不同的是，1997年《刑法》和《刑事诉讼法》时代的“惩罚犯罪”增加了程序和实体的双重要求：一是实现惩罚犯罪的目的必须以程序公正为前提；二是惩罚犯罪必须遵循罪刑法定和罪刑相适应原则。
　　进入21世纪以来，随着构建社会主义和谐社会的目标和宽严相济的刑事政策被正式提出，〔13〕我国刑法和刑事诉讼法开始迈向回应型法律的新时代。在实体法层面，自《刑法修正案（七）》出台以来，以往的严打政策被宽严相济政策所取代：严的方面主要体现为刑事法网的逐渐严密和犯罪圈的进一步扩大，以及加大一些严重犯罪比如恐怖主义、腐败犯罪、性侵未成年人犯罪的处罚力度；宽的方面则体现为大幅度削减死刑罪名，增加社区矫正、职业禁止等刑罚执行或预防措施，将坦白从宽上升为法定量刑情节，同时对许多新增加的罪名配置一年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金等较轻的法定刑，从而体现出对重、轻、微犯罪分层治理的新思路。〔14〕在宽严相济刑事政策的指导下，刑法积极参与社会治理的功能凸显，其一改往日的严罚面孔，日益呈现出柔性、宽缓的一面，从以往单一强调惩罚犯罪走向了多元的犯罪治理路径。在程序法层面，在宽严相济刑事政策的指导下，2012年《刑事诉讼法》的修改增加了“当事人和解的公诉案件程序”，2018年《刑事诉讼法》的修改增加了“认罪认罚从宽”原则和制度。刑事和解程序和认罪认罚从宽制度的共同之处在于以被追诉人自愿认罪为前提，在被追诉人与被害人或者被追诉人与追诉机关之间的对话、协商和妥协之下解决刑事案件。这与传统的以控辩对抗为基础、通过实质化的庭审程序解决被追诉人定罪量刑问题的方式有着显著不同。在实践中，这种以合作为基础的刑事诉讼已然成为司法的主要方式，根据最高人民检察院在2021年和2022年工作报告中公布的数据，2020年以来认罪认罚从宽制度的适用率已超过85%。
　　宽严相济刑事政策带来了实体法和程序法上的发展变化，但是在“国家—被追诉人”二元惩罚范式的统治之下，惩罚犯罪依然是我国刑事诉讼活动所追求的主要实体目的。虽然相关法律法规明确将化解矛盾、修复社会关系作为合作式司法的重要价值目标，〔15〕但无论是刑事和解还是认罪认罚从宽制度，均把被追诉人的认罪认罚、被害人的谅解、加害人与被害人的和解仅作为裁量是否起诉、逮捕、从宽量刑的影响因素。对于选择了刑事和解和认罪认罚制度的绝大多数被追诉人而言，其认罪悔罪换来的只是更加快速的定罪和相对宽缓的刑罚；对于被害人而言，其是否接受行为人的道歉、赔偿，并不影响认罪认罚从宽制度的适用。正如有学者所言，刑事和解的实质就是在有关逮捕、酌定不起诉和量刑之原有相关规定基础上的重复建设，丝毫不具有制度创新的品质，其实际效果与立法目的南辕北辙。〔16〕相比而言，认罪认罚从宽制度也仅在原有的诉讼程序基础上添加了一些保障程序公正的措施以及旨在提高诉讼效率的速裁程序。换言之，在二元惩罚范式之下，化解矛盾、修复社会关系并没有独立的程序性要求。在立法上，被追诉人与被害人的矛盾如何化解、社会关系如何修复，没有相应的程序性规定；在司法上，公安司法机关是否尽力促成、如何促成双方矛盾化解和关系修复，也没有统一的规范和要求。总之，法律规范中的化解矛盾、修复社会关系的宣誓性意义大于其实质内容，二元惩罚范式下的合作式司法本质上仍是一种快速定罪机制，其虽然能够在一定程度上提升司法效率，但无法承担抑制刑法扩张的任务，从宽处罚后的大量短期自由刑也难以起到特殊预防和积极的一般预防作用。〔17〕
（二）刑事诉讼三元解纷范式的理论局限性
　　基于“国家—被追诉人”二元关系下的双重目的理论对“加害人—被害人”纠纷关系的漠视，有学者尝试突破这种二元结构范式，将被害人加入其中，认为刑事诉讼应当在“国家—被追诉人—被害人”的三元结构中展开。〔18〕 将被害人纳入刑事诉讼的基本结构是突破“国家—被追诉人”二元惩罚范式的重要一步。在“国家—被追诉人—被害人”的三元结构中，国家负有保障诉讼程序正当性的责任，在此基础上国家与被追诉人之间是争斗关系，被追诉人与被害人之间是纠纷关系，对被追诉人的追诉是以国家名义进行的，国家须查明事实真相以确保追诉的正当性；被追诉人与被害人的纠纷关系是贯穿刑事诉讼活动的另外一根主线。解决纠纷需建立在正当程序和查明真相的基础上，即原则上必须在查明真相的基础上，通过正当程序解决纠纷。〔19〕总之，刑事诉讼应在“国家—被追诉人—被害人”的三元结构中进行，其最终目的是解决纠纷，因此可以将此种结构称为三元解纷范式。三元解纷范式的提出对于我国刑事诉讼走出传统惩罚模式具有十分积极的价值和意义，但是该理论自身存在的一系列局限性决定了其未能撼动二元惩罚范式下的双重目的理论。
　　其一，该范式所描述的被追诉人与被害人之间的纠纷关系并不具有普遍性。事实上并非所有的刑事案件都有直接、具体的被害人。尤其是在当下的预防性刑法时代，刑法对犯罪行为所采取的事后追究模式在很大程度上转变为事先预防模式，即在危害后果发生以前就对具有危险性的行为予以刑法规制。一方面，这种预防性立法带来了抽象危险犯的入刑（最典型者如醉酒型危险驾驶罪）以及实践中轻罪案件的大量激增，另一方面，这些尚未造成损害后果的轻罪罪行往往没有直接被害人。通过检索中国裁判文书网收录的基层人民法院刑事判决书，可以发现在约134万份危险驾驶罪判决书中，有被害人的案件只有27万份，占比仅为1/5。没有被害人的刑事案件由于不存在被追诉人与被害人之间的纠纷关系，其进入诉讼领域之后依然会被纳入“国家—被追诉人”的二元惩罚范式，行为人会被快速定罪、判处较为轻缓的短期自由刑并快速服刑完毕重返家庭和社会。〔20〕有学者提出我国需要建立一套更适合“轻微犯罪行为人”特点的刑事追诉程序，其目的不再是打击惩罚犯罪，而是通过追诉和惩罚重塑被判刑人的规则意识。〔21〕但问题在于，在传统的“国家—被追诉人”二元惩罚范式之下，简便快捷的程序和轻缓的刑罚究竟能否完成塑造行为人规则意识、促使其重返社会的任务呢？以醉驾案件为例，行为人实施醉驾行为并非基于主观上的谋划和恶意，而是规则意识淡薄并伴有侥幸心理使然，快速的定罪和短期的监禁刑并不能使其切身体会到醉驾行为本身的危害性，也难以让其对自己的罪犯身份产生认同。相反，被定罪人所背负的犯罪记录会导致其和家人对社会的“系统性回避”，即在求职时有意避开保存正式档案的机构，如政府部门、银行、医院、学校等，并成为行为人及其家庭充分行使公民权利和参与经济生活的永久障碍，即“新型的公民死亡”，〔22〕这显然违背了刑法参与社会治理的初衷。
　　其二，该范式将被追诉人与被害人之间的纠纷解决作为刑事诉讼的最终目的并不符合刑事诉讼的本质。即便是在有被害人的刑事案件中，被追诉人与被害人之间的纠纷解决一般也不具有终局性。刑事诉讼不同于民事诉讼，民事诉讼可以终止于原被告双方的纠纷解决，比如基于庭外调解与和解的撤诉或者基于法庭内调解而达成的调解书，都具有终结民事诉讼的效力，但是在刑事诉讼尤其是公诉程序中，双方当事人并不能以达成和解协议或调解书来终结诉讼，代表国家的公安司法机关除了查明事实真相、确保程序的正当性之外，对于已达成和解的案件仍需做出最后的处理，尤其针对一些严重侵犯被害人人身、财产权益的犯罪，仍然会对被追诉人起诉、审判、定罪量刑，这种实现国家刑罚权的过程并不包括在纠纷解决的范畴之内。值得提出的是，即便是国际上倡导恢复性司法的学者们，也逐渐从主张替代说（以恢复性司法替代传统刑事司法）转变为采取补充说。以对各国恢复性司法运动影响颇深的联合国毒品与犯罪问题办公室（UNODC）于2006年制定、2020年修订的《恢复性司法手册》为例，在涉及恢复性司法与刑事司法关系时，其指出“恢复性司法是一种灵活的犯罪处理方法，可以适应和补充现有的刑事司法系统”。〔23〕具体而言，诸如加害人—被害人调解（和解）、恢复性会议、量刑圈等恢复性方案，可以在审前转处、量刑程序和刑罚执行阶段为传统的刑事司法方式提供必要、有益的补充，但其本身并不能替代刑事司法。
　　总之，三元解纷范式虽有突破二元惩罚范式的勇气，但其自身的理论局限性决定了这一尝试难以获得成功。面对实体法提出的挑战，我们仍需在理论上继续探寻新的刑事诉讼范式。
二、刑事诉讼多元治理范式的提出及其基本结构
　　如前所述，当今时代的刑事诉讼除了受到公正、效率等价值目标的统辖外，还承担着抑制刑法过度扩张、实现刑法社会治理功能的重任，因此需走出传统的二元惩罚范式的束缚，在实体目的上从惩罚犯罪走向对犯罪的有效治理。党的十八届三中全会提出深化改革的总目标是“推进国家治理体系和治理能力现代化”，而犯罪治理是国家治理的重要内容，刑事诉讼又是犯罪治理中的关键一环，因此提高刑事诉讼对犯罪的治理能力必然包含在“推进国家治理体系和治理能力现代化”的范围之内。正是基于这一原因，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》开篇即提出适用认罪认罚从宽制度对于推动国家治理体系和治理能力现代化具有重要意义。由此，探寻刑事诉讼新的理论范式需要在治理能力和体系现代化的背景下进行。
（一）刑事诉讼多元治理范式的提出
　　治理（Governance）不同于管理（Administration）。依联合国有关机构的官方报告，治理是“各种公共的或私人的就共同事务所形成的诸多方式的总和”，其注重“使相互冲突的不同利益者得以调和，并采取联合行动的持续性过程”，实现这一过程的保障“既包括依靠强制力迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种经人们同意的符合各方利益的非正式制度安排”。〔24〕根据这一界定，刑事诉讼对犯罪的治理也应从依赖国家专门机关自上而下打击和管控犯罪，走向多元化的治理方式，即在原有的官方专治领域外，〔25〕扩展国家力量与社会力量合作的共治领域空间，发挥国家力量与社会力量，公共部门与私人部门，政府、社会组织与公民等多元治理主体的作用，通过良性互动和扬长避短，共同完成对犯罪的治理任务。
　　实际上，在我国刑事司法实践中，这样的多元共治治理方式已经存在，比如企业合规不起诉中的第三方监督评估机制、〔26〕未成年人刑事诉讼中的司法社工介入和社会观护机制、〔27〕邻里纠纷刑事案件中的人民调解员调解机制、〔28〕环境犯罪案件中的行政参与型生态修复机制、〔29〕醉驾案件中的公益服务机制等，〔30〕无不闪现着其他政府机关、社会组织、志愿者等非司法机关主体的身影。这些社会力量的介入对于犯罪源头治理、社会矛盾化解、规范意识重塑、再犯预防发挥着极其重要的作用。更为重要的是，这种国家与社会之间的合作共治在轻微刑事案件的过度入罪与直接出罪之间提供了一个缓冲地带，从而使刑事诉讼能够在抑制刑法过度扩XXX有效实现刑法积极一般预防功能之间达到一种相对合理的平衡。只是在二元惩罚范式之下，这种社会参与只能作为公安司法机关办案的辅助，参与者既不具有法定的诉讼主体身份，也没有法定的程序参与权利，其所制作的监督评估报告、社会调查报告、调解书等也没有法定的效力，这严重制约着其积极作用的发挥。
　　综上，在刑事司法过程中，无论是国家专门机关在专属领域内的活动，还是国家、社会、公民在共治领域内的活动，都是刑事诉讼的有机组成部分，国家专门机关、被追诉人、被害人、社会力量在两个领域中的交叉互动秉承“一元主导、多方参与”的治理原则，〔31〕共同完成犯罪治理的任务。与传统的二元惩罚范式相比，这种多元治理范式不仅参与主体多元，而且主体之间的关系结构更为复杂。〔32〕
（二）刑事诉讼多元治理范式的基本结构
　　刑事诉讼多元治理范式的基本结构主要体现于国家专门机关、被追诉人、被害人以及以其他行政机关、社会组织、社区、志愿者等为代表的社会力量在刑事诉讼中的各自职能及其相互间的关系。其中国家专门机关一方面负有在查明案件事实真相的基础上依法对刑事案件作出处理的责任，另一方面负有保障被追诉人、被害人、社会力量等诉讼参与者的诉讼权利的职责；被追诉人一方面受正当程序权利的保障，另一方面享有选择与其他主体通过对抗抑或合作的方式解决刑事案件的权利；被害人一方面有行使诉讼参与权以及与被追诉人达成和解的权利，另一方面有因犯罪遭受的损失而获得国家救助的权利；社会力量一方面负有帮助被追诉人和被害人化解矛盾、解决纠纷，为被害人提供社会支持以及帮助被追诉人矫正错误行为模式、重塑其规范意识、预防再犯的职能，另一方面享有为完成上述职能而获得案件信息、参与诉讼程序、对案件处理发表意见的权利。上述各主体间的关系结构如图1所示。

　　图1体现了刑事诉讼多元治理范式“一元主导、多方参与、各司其职、双向互动”的结构特点：国家专门机关主导刑事诉讼的进行，其负责依据案件的具体情况以及法定条件和标准把握刑事案件进入诉讼轨道的入口与出口，推动刑事案件在立案、侦查、起诉、审判、执行各诉讼阶段流转；被追诉人、被害人与社会力量等多元主体在刑事诉讼进行的过程中积极参与，并行使各自的诉讼权利，履行各自的义务或职责；上述各主体在刑事诉讼中均存在双向互动关系。具体而言，这种互动关系体现为以下五个层面。
　　其一，国家专门机关—被追诉人之间。国家专门机关需要在查明案件事实真相的基础上，对被追诉人是否应被追究刑事责任及其大小问题做出判定；被追诉人有选择与国家专门机关（公诉案件）或被害人（自诉案件）以对抗或者合作的方式进行刑事诉讼的权利。无论被追诉人选择哪种方式进行刑事诉讼，国家专门机关都负有保障其正当程序权利的责任，当然，在不同的程序模式中权利保障的内容和侧重点不同：在对抗模式中，这种权利保障应着眼于控辩平等、审判中立以及确保庭审实质化的各项措施；〔33〕而在合作模式中，这种权利保障应着眼于被追诉人放弃对抗的自愿性、协商的平等性、诉讼结果的可获益性以及最低限度的程序参与性等方面。〔34〕总之，在刑事诉讼中，国家与被追诉人之间的对抗或合作关系是推动程序进行的主线，其主导着刑事诉讼是否启动，应以何种方式和程序进行。
　　其二，国家专门机关—被害人之间。在有被害人的刑事案件中，国家专门机关与被害人在刑事诉讼中主要体现为保护与被保护的关系。一方面，国家专门机关应保障被害人的诉讼参与权，具体包括控诉权、知情权、表达意见权、获得法律帮助权、提出附带民事赔偿请求权等等；〔35〕另一方面，国家专门机关对于被害人因犯罪行为而陷入困境、无法从加害人一方获得赔偿的，为被害人提供相应的司法救助。值得提出的是，2014年中央政法委等六部委联合制定《关于建立完善国家司法救助制度的意见（试行）》，其中明确规定了对刑事案件的被害人提供司法救助的原则、对象、方式、标准、程序、资金筹集和管理等方面的内容，对于缓解被害人的生活困难、安抚被害人的不满情绪、促进社会和谐稳定、维护司法权威和公信具有十分重要的意义。
　　其三，国家专门机关—被追诉人—被害人之间。在有被害人的刑事案件中，犯罪行为不仅是对法秩序和规范的违反，而且是对被害人以及平安、正当人际关系的侵害。〔36〕