目次
　　一、价值判断的界定
　　二、价值判断的体现
　　三、价值判断的适用
内容摘要：刑法教义学是以形式理性作为其逻辑出发点的，然而，刑法教义学并不排斥价值判断，正确揭示刑法教义学与价值判断之间的关系，对于深刻把握犯罪论体系具有重要意义。价值判断不同于事实判断、规范判断和实质判断，具有其特定的含义。古典的犯罪论体系是建立在自然主义基础之上的，因而将价值判断拒之于外。此后，随着新康德主义的影响，从新古典的犯罪论体系到目的行为论的犯罪论体系，都在一定程度上接纳价值判断。及至罗克辛（Roxin）的目的理性的犯罪论体系，将价值判断作为一条红线贯彻整个犯罪论体系，实现了对“李斯特鸿沟”的跨越。价值判断在三阶层犯罪论体系的各个阶层都占有重要地位，并且在犯罪的认定中发挥着重要作用。
关键词：价值判断；三阶层；刑事政策
　　价值判断是刑法教义学中的一个重要问题，它关系到犯罪论体系的合理建构，因而需要认真对待。德国学者伯恩·魏德士（Bernd Rüthers）在论及法教义学中的价值因素时曾经指出：“教义学的一切概念、分类和原则本质上都与价值有关。不涉及价值的教义学是不存在的。教义学总是受到‘世界观’的影响。它原本就不是形式逻辑，而是实质的目的（materiale Teleologie）。”〔1〕因此，法教义学与价值判断是密切相关的。然而，价值判断本身又是一个十分难以界定的概念，以至于德国学者马克斯·韦伯（Max Weber）发出以下感慨：“无止境的误解，尤其是术语上的、从而也是完全没有意义的争执，都是从‘价值判断’这个词出发的。”〔2〕由此可见，在刑法教义学中采用价值判断的命题是存在相当风险的，本文试图在揭示与界定价值内容的基础上，对价值判断在刑法教义学中的地位与功能进行阐述。
一、价值判断的界定
　　“价值”这个概念，在刑法教义学中是经常使用的。“价值”一词来自于哲学，即价值哲学。价值哲学是近代出现的一种哲学流派，在此之前的古典哲学，其内容囿于本体论与认识论，属于存在论与知识论的哲学。价值哲学的出现拓展了哲学研究界域，并且极大地丰富了哲学研究内容，从而为价值分析方法的普遍适用提供了条件。德国学者文德尔班（Windelband）被认为是价值哲学的首创者，在他看来，哲学是关于一般价值的科学，研究绝对价值判断原理；而其他科学的课题则是理论判断。文德尔班论述价值判断与其他理论判断的区别时举例说：当我们说“这东西是白的”的时候，我们是在陈述一种客观事物所呈现的性质；而当我们说“这东西是好的”的时候，我们是在陈述一种客观事物与主体之间的关系。〔3〕也就是说，“这东西是白的”是一种事实判断，“这东西是好的”是一种价值判断。事实判断具有客观真实性，而价值判断则具有主观偏好性。
　　价值判断是基于价值所作的判断，因此，在价值判断中价值是判断的根据。根据一定的价值标准对事物所作的评价，就是价值判断。在这个意义上说，价值判断是一种评价，评价虽然是以一般认知为基础的，但评价与一般认知是不同的，这主要表现为评价包含了主体的主观倾向，而一般认知尽管也会受到前见的影响，但主体都会尽可能地对认知过程保持某种客观中立性。在某种意义上说，价值判断可以说是一种特殊的认知活动。我国学者指出：“评价是一定价值关系主体对这一价值关系的现实结果或可能结果的反映。或者换一种说法：人们对自己价值关系的现实结果或可能结果的认识，以各种精神活动的方式表达出来就是评价。”〔4〕在刑法教义学，尤其是犯罪论体系中，包含了各种认知活动，其中也离不开价值判断。例如某种行为是否属于杀人这是一般认知活动，其中被害人是否死亡的判断甚至是一种科学认知活动。杀人虽然具有剥夺他人生命的性质，但只有非法剥夺他人生命才是犯罪行为，如果是正当防卫杀人则是合法的行为。在此，剥夺生命的非法性的判断就是一种价值判断。在刑法教义学中正确界定价值判断，需要将价值判断与事实判断、规范判断和实质判断加以区分。
（一）事实判断与价值判断
　　事实判断是一般的认知活动，其目的在于确定某种客观存在，因而这是一个是与不是的问题。例如人是张三杀的还是李四杀的，这就是一个事实问题。事实是不以人的主观意志为转移的客观存在，因而事实判断具有客观性、中立性和价值无涉性。对于人是张三杀的还是李四杀的这个问题，无论我们希望是张三杀的而不是李四杀的，或者相反，都不影响案件事实的真实性。价值判断不同于事实判断，它是带有主体偏好的评价性判断。例如，张三是当地一霸，李四将张三杀死，被誉为为民除害，这就是对李四杀死张三这一杀人行为的一种价值判断。由于对任何事物都存在不同的看法，因而相对于事实判断具有结论的唯一性而言，价值判断则更容易存在争议。例如对于张三，有些人说是好人，有些人说是坏人。因此，对于杀死张三，有人叫好，有人称坏。这种判断结论的差异反映了对杀死张三行为的不同评价，因而价值判断具有多元性。在某种意义上说，事实判断是以判断客体为取向的认知活动，其本质在于把握客体的真实面目，因而在判断过程中应当尽可能地摒弃主观情感。而价值判断是以判断主体为取向的认知活动，其本质在于主体与客体之间客观价值关系的评价，因而价值判断必然反映特定主体的主观愿望。〔5〕
刑法教义学中的犯罪论体系包含了事实要素与价值要素，因而在犯罪认定中既存在事实判断同时又存在价值判断。然而，如何正确处理事实判断与价值判断之间的关系，却是在刑法教义学中长期以来存在观点对立的一个问题，正是事实与价值之间的紧张对峙推动了刑法学术的演进。在某种意义上可以说，从古典的犯罪论体系经由目的行为论的犯罪论体系，再到目的理性的犯罪论体系，犯罪论体系的演变史就是一个从存在论的犯罪论体系到吸纳价值要素，逐渐向价值论的犯罪论体系演变的过程。当然，这种演变的结局并不是以价值论取代存在论，而是形成事实要素与价值要素相融合的犯罪论体系。纯粹的价值论的犯罪论体系和纯粹的存在论的犯罪论体系一样，都是片面不可取的。
刑法教义学中以李斯特（Liszt）为代表的古典的犯罪论体系是以自然主义为特征的，正如我国学者指出：“古典体系以自然主义的因果性和心理性，着眼于外部事实因素，强调行为的物理特征和责任的事实状态，试图建立如自然科学般精准的犯罪成立理论。”〔6〕例如李斯特对行为采取的是因果行为论，这是一种将行为建立在因果性之上的行为理论，它最为真切地反映了李斯特的自然主义刑法观。李斯特指出：“行为概念不同于具体的行为本身，行为概念源自于对具体行为的抽象。这些具体行为是外界的显而易见的改变，这种改变是由人作用于他人或作用于物造成的，而这种作用是基于意志的我们身体运动的结果。”〔7〕在李斯特的行为概念中，行为是由主观的任意性与客观的举止性这两个要素构成的，并且主观意思是原因，客观举止所引发的外在世界的改变是结果，刑法中的行为就是这样一个因果历程，因而李斯特的行为论称为“因果行为论”。因果行为论严格地建立在事实基础之上，具有实证主义的价值中立性。李斯特甚至对具体犯罪的罪体进行自然主义的描述，例如把侮辱行为描述为引起空气流动并使神经受到刺激的过程。〔8〕虽然因果行为论在一定程度上揭示了刑法中行为的自然属性，但它并没有揭示行为的价值内容，因而具有片面性。
　　在因果行为论之后，德国学者韦尔策尔（Welzel）提出了目的行为论，强调目的在行为中的主导作用，相对于李斯特关注行为因果性的观点，是对行为概念的一次观念的革命。韦尔策尔批判了因果行为论，认为“因果行为论的根本性错误在于，它忽视了操控性的意志所具有的构建行为的功能。不仅如此，它甚至还摧毁了这一功能，使行为变成了一种单纯由某个随意的意志活动（“任意活动”）所引起的因果事件。”〔9〕在批判因果行为论的基础上，韦尔策尔提出了目的行为论，指出：“人的行为是对目的活动的执行。因此，行为是‘目的性’，而不是纯粹‘因果性’事件。目的性的活动是被人有意识地引向目标的一种作用，而纯粹偶然的因果事件则不受目标的操控，它是由各种现存之原因要素偶然引起的结果。”〔10〕目的行为论与因果行为论相比，在刑法的行为概念中引入了目的性的概念，并将之取代因果性而成为行为概念的核心要素，在一定程度上克服了因果行为论的机械性，并赋予行为一定的能动性，因而具有积极意义。当然，目的行为论仍然属于存在论的行为概念，只不过将行为概念的本体性要素从客观因果性转变为主观目的性。因果性与目的性都属于行为概念中的事实性要素，因此，目的行为论仍然排斥在行为概念中的价值要素。无论是因果行为论还是目的行为论，都在价值中立的意义上界定刑法中的行为，因而这是一种“裸”的行为论。
　　在此之后，社会行为论开始在行为概念中引入社会评价这一价值要素。社会行为论是德国学者埃贝哈德·施密特（Ebcrhard Schmidt）在修订李斯特的德国刑法教科书的时候提出的，它并不是对因果行为论和目的行为论的彻底否定，而是在行为的因果性与目的性的基础上引入了社会性要素，从而在一定程度上克服了因果行为论的机械性与目的行为论的片面性，由此发展成为社会行为论。〔11〕社会行为论又称为社会的行为概念，以此区别于自然的行为概念。德国学者耶赛克（Jescheck）与魏根特（Weigend）指出：“如果能找到一个评价种类的上位概念，该观点使在存在领域不可结合的要素在规范领域结合；那么，就可以将作为和不作为置于统一的行为概念之下。这种综合法必须在人的态度对环境中去寻找。这是社会行为概念（sozialer Handlungsbegriff）的意义。根据该行为概念，行为是对社会有意义的人的态度。”〔12〕在此，德国学者揭示了社会的行为概念中的两个重要内容，这就是社会重要性和人的态度。社会行为论将价值要素引入行为概念，由此克服了本体论或者存在论中的行为概念所具有的不可避免的局限性，例如因果行为论对不作为缺乏有力的解释，因为在物理意义上不作为是一种“无”的状态，无中不能生有，不作为的行为性难以在自然意义上获得。只有采用社会重要性和人的态度的价值判断，才能在规范层面肯定不作为的行为性。而目的行为论对过失行为不能作出正确描述，因为过失行为本身不具有目的性，而将盲目性也解释为目的性，显然是难以成立的。由此可见，在刑法教义学中，事实性要素是基础，但价值性要素也是不可或缺的。只有将事实性要素与价值性要素有机地结合起来，才能正确解决刑法教义学中的重要理论问题。
　　当然，社会行为论也存在不足，主要是社会重要性这个概念的含义较为宽泛，缺乏明确的界定。因此，德国学者将社会行为论中的社会重要性和人的态度这两个要素进行综合，由此引申出人格行为论。人格行为论亦称为人格的行为概念，例如罗克辛就是人格行为论的倡导者，认为人格的行为概念不仅完整包含了事件的任何一个组成部分，而且完整包含了这个事件本身的整体。在人格表现的判断中，要接受主观的目标设定和客观的效果，个人的、社会的、法律的和其他的评价，这些必须全部在一起才能详细阐述它的意义内容。〔13〕因此，在罗克辛看来，人格的行为概念中既有客观要素又有主观要素，既有事实要素又有价值要素，这是一个综合的行为概念，它既具有联结功能，又具有界限功能，因而是一个功能的行为概念。人格行为论将事实要素与价值要素结合起来，较为全面地揭示了行为的本质，因而具有一定的合理性。
（二）规范判断与价值判断
　　“规范”在伦理学和法学中是十分重要的一个概念，然而其含义具有多重性。在法学中，规范是指法律规范，因此规范判断是指根据一定的规则所进行的判断，规范判断是规范学科所特有的一种思维方法。规范判断具有一定的规范根据，因而其判断标准具有明确性和确定性。与之不同，价值是根据主体的主观偏好所做的判断，不同的主体具有不同的价值取向，因而会出现各种价值冲突。在这种情况下，通过一定的途径达成价值共识，由此形成价值规范。德国学者哈贝马斯（Habermas）在论及价值与规范的区别时指出：价值总是带有个体的目的论的特征，而规范总是向所有的个体提出共同的义务规则；价值体系与规范体系的内在一致性标准也不尽相同。〔14〕因此，规范的一致性与价值的个别性之间的差别是十分明显的，只有当价值以规范的形式呈现的时候，价值才获得了普遍遵守的约束力。
刑法教义学中的刑法规范可分为行为规范和裁判规范，我国学者认为刑法规范具有行为规范与裁判规范的二重性。例如刑法关于杀人罪的规定，它首先是一种裁判规范，为杀人罪的司法认定提供构成要件。同时，在杀人罪背后隐含的是禁止杀人的行为规范。〔15〕在这个意义上说，裁判规范是刑法规定的，而行为规范则是前置法的规定，甚至是伦理准则。由此可见，刑法教义学中的规范判断并不能局限于根据刑法所做的判断，而且还包括根据前置法或者伦理规则所做的判断。在刑法中，最早对规范与法规进行区分的是德国学者宾丁（Binding）。正如李斯特所言，宾丁将他整个刑法体系建立在规范概念之上。〔16〕其实，在宾丁的法规与规范的二元论语境中，法规是指作为裁判规范的刑法条文，而他所说的规范则是指作为行为规范的前置法或者伦理规则。因此，当宾丁将犯罪的本质确定为规范违反的时候，在一定程度上揭示了犯罪的本质。只不过，规范违反仍然具有形式的性质，尚未触及犯罪的实质的价值内容。
刑法教义学中的规范判断与事实判断和价值判断并不在同一层面上：规范判断具有形式性，根据规范所做的判断具有形式判断的性质。但事实判断和价值判断中的事实与价值都具有一定的实体内容。因此，事实判断和价值判断经常以规范判断的形式呈现。我国学者指出：“规范是依靠事实与价值取向来建构的，但它的合理性却不是单纯依靠事实来说明的。无论是个体行为，还是集体行为，在遵守规范时都会表现出某种价值取向。”〔17〕因此，规范的内容既可以是事实也可以是价值，由此可以将规范区分为事实规范与价值规范。根据三阶层的犯罪论体系，构成要件要素可以分为记述的构成要件要素和规范的构成要件要素。其中，记述的构成要件要素是指采用日常用语或者法律用语并描述现实世界的情况的概念，这些概念的功能在于用来确定某种事实。规范的构成要件是指针对仅在符合规范的逻辑条件下才被设想和考虑的事实。规范的构成要件要素包括三种情形：第一种是本来的法概念，第二种是与评价有关的概念，第三种是与意识有关的概念。〔18〕在规范的构成要件要素中，既包括事实要素又包括价值要素，因而应当区分为事实的规范判断和价值的规范判断。
1.事实的规范判断
　　事实的规范判断是指规范内容是事实，因而通过规范判断认定某种事实。这种规范判断与价值判断并无关系。事实的规范判断中的事实是指规范性事实，以此区别于自然事实。规范性事实是以规范形式呈现的，通过规范刻画其特征。而自然事实则是纯粹的自然的行为事实，其未经规范评价。德国学者将规范性特征所创制的行为事实称为制度性的行为事实，而将自然特征所创制的行为事实称为自然的行为事实。刑法不仅必须规定制度的行为事实，而且也要规定自然的行为事实，而纯粹自然的行为事实则更多地是一种（少数的）例外。〔19〕例如，前述规范构成要件要素中的第一种情形，即本来的法概念，这是典型的规范性事实。本来的法概念在多数情况下是指前置法所规定的法律概念，例如我国刑法第205条虚开增值税专用发票罪中的“增值税专用发票”，这是增值税法中的专业术语，对此应当根据相关法律予以认定。又如，非法持有枪支罪中的枪支，并不是一般意义上的枪支，而是规范意义上的枪支，应当根据《枪支管理法》第46条对枪支的规定进行判断。由于刑法是其他法律的保障法，这就决定了其具有后置法的性质，因此，刑法中的概念并不是“裸”的事实概念而是规范概念，其规范根据就在于前置法。几乎刑法中的所有概念都有相关法律的出处，因而正如德国学者贝林（Beling）引用拉斯克（Rask）的论断：真实的情况是，所有法律概念都是“披上了规范的绸缎”。〔20〕因此，在刑法教义学中的事实判断，往往表现为根据一定的前置法对刑法中的实体性存在所做的规范判断。
2.价值的规范判断
　　价值判断在一定意义上表现为规范判断，也就是说，价值内容经由立法者制定为法律规范，在这种情况下，价值判断就转变为规范判断。在哲学上存在价值规范的概念，是指价值化的规范。我国学者指出：“以价值为依据的社会规范体系（如道德规范、宗教规范、法律规范等），在其历史形成过程中，同时也构成了一种社会规范机制。”〔21〕因此，法律规范是社会规范的特殊类型，它以价值为依据进行判断，并且以国家强制力为后盾。在刑法教义学中，价值规范可以进一步区分为作为保护法益的价值规范与作为构成要素的价值规范。前者是指隐含在法律规范背后、受到刑法保护的价值内容。例如杀人罪的设立，其目的是保护人的生命价值。后者是指作为构成要素的价值规范。前述规范构成要件要素中的第二种情形，即与评价有关的概念，是指需要通过价值评价予以明确的概念。例如我国刑法第364条规定的传播淫秽物品罪中的“淫秽”，就属于评价性的概念。此外，前述规范构成要件要素中的第三种情形，即与意识有关的概念是指包含主观要素的概念，例如我国刑法第237条规定的强制猥亵罪中的“猥亵”，其中就包含了满足性刺激或者性欲望的目的。〔22〕由此可见，在刑法的规范判断中包含了价值判断的内容。在这个意义上说，价值判断在某些情况下是通过规范判断实现的，在另外一些情况下，则是在规范判断之外需要独立进行价值判断。因此，规范判断与价值判断之间的关系存在全部或者部分的重合。
（三）实质判断与价值判断
　　在哲学中，现象与本质是一对范畴：现象是指事物的表象，本质是指事物的根据。在刑法教义学中一般将现象与本质称为形式与实质，它与现象和本质虽然在表述上有所不同，但其内容则基本相同。刑法教义学中相对于形式判断的实质判断，我认为可以分为事实的实质判断与价值的实质判断。
1.事实的实质判断
　　事实的实质判断是通过实质判断揭示事物本质的判断。如果说，事实的形式判断是根据一定的标准（包括规范）对事实所做的判断；那么，事实的实质判断就是基于一定的实质根据对表现为现象的事实所做的穿透式判断，这个意义上的事实的实质判断就是所谓透过现象看本质。因此，在某种意义上说，实质判断是事实判断的一种特殊类型。在刑法教义学中，实质判断也是经常采用的一种方法，对于犯罪认定具有重要意义。例如，行为人甲按照某县政府有关部门的安排，参与A工程项目的建设且即将完工。有关主管部门为了完善相关招标投标手续，要求甲参与投标并承诺确保其中标，甲为此组织五家关系较好的企业一起投标并胜出。对于这种违反招投标法的规定，政府或者其他单位直接指定施工单位，在施工完成以后，完成拨款流程而进行虚假招投标的行为，司法机关往往以串通投标罪对施工单位的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员进行指控。对此，周光权指出：“甲在招标人知情的情况下，与投标人串通投标报价的，行为虽具有招标投标法意义上的行政违法性，但显然不具有刑事违法性。因为，A工程项目建设在先，招标投标在后，已经不是正常的招标投标，且招标人对投标人的串通予以认可，事实上其他投标人也不可能参与到早已开始建设的工程中，不会有其他投标人的利益受损；由于该工程项目已实际开工建设，也不会造成投标人与招标人相互串通，进而损害国家、集体、公民的合法利益的结果发生。”〔23〕在上述案件中，A的行为在形式上符合串通投标罪的构成要件，但从实质上分析，本案中的投标行为就根本不能成立。招投标是通过竞争的方式确定施工主体，在本案中未经招标程序就已经确定了施工单位，此后的招投标只不过一种违反《招投标法》行为的掩盖行为，虽有招投标之形，但并无招投标之实。串通投标罪是以存在真实（但违反法律）的招投标为前提的，如果招投标本身就不存在，当然也就不可能构成串通投标罪。显然，通过这一事实判断，否定了招投标的形式。这个意义上的实质判断，在我国刑法中多有所在。例如，2021年修订、2022年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号）第2条第1项规定：不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪论处。这一规定中，行为人以房屋销售为名进行非法集资，对此应当进行实质判断，虽有房屋销售的形式，但实质上并无房屋销售的内容或者不以房屋销售为主要目的，因而应当否定房屋销售的民事法律关系，对此直接认定为非法集资行为。这就是一种典型的事实的实质判断，在司法实践中一般都以“变相”或者“以——为名，实质上则是——”的判断句式出现。
2.价值的实质判断
　　如果说事实的实质判断是通过实质否定形式，刺破形式的面纱，那么，价值的实质判断则是在形式判断的基础上，进一步揭示实质的价值内容。因此，价值的实质判断并没有否定形式，而是以形式为逻辑前提，在形式判断与实质判断之间存在逻辑上的位阶关系。