内容摘要：技术方案是纵向发展的，具有累积性特点，其保护模式不同于具有横向发展特点的文化成果。在专利制度中，相对于国务院专利行政部门的登记，技术方案的完成具有基础性作用。从职能上看，只有市场主体的生产性努力才会实现财富的增长，政府部门关于财产的程序性规定，追求的是秩序与公平。专利制度中的申请与商业秘密保护模式中的保密、合同法模式中的要约等，均反映了发明人的意思自治。申请具有自由和公开的双重性质，启动了专利保护。就技术方案的保护而言，专利制度与商业秘密保护模式、合同法模式存在内在关联性，应对三种保护模式给予体系化理解和解释。国务院专利行政部门的登记并不影响专利权的私权属性，专利登记在发挥公示作用的同时，具有财产管理的性质。
关键词：技术方案；专利权；意思自治；财产管理
一、引言
　　技术方案是纵向发展的，具有累积性的特点。随着时间的推移，技术方案会逐步呈现出其解决问题的进步性。文化成果是横向发展的，具有广阔性的特点。随着时间的推移，文化成果愈来愈呈现的是丰富性。由于技术方案具有方向性的特点，解决某个技术问题的方案在很大程度上必然会经过某个临界点，与此相应，立法者在设计保护制度时应当避免“重复研发浪费成本”的问题。相反，文化成果具有多样化的特点，不同作者在不同作品中表达出不同的个性，它不像技术开发更大地依赖于先人的遗产。[1]这种物理属性的不同导致了与之相应的法律制度的差异。现代专利制度被认为是激励技术创新的制度性安排。这种制度性而非个别性的安排与17世纪至18世纪欧洲发展出的“发明人对其创造物的财产观念”有关。[2]这种观点认为，专利制度执行着激励市场主体不断从事技术创新的功能，正是这种激励功能保障市场主体形成了健康的创新精神。从宏观来看，这种认识属于帕森斯开创的“结构—功能”范式。按照帕森斯的思路，之所以存在某种制度和结构，是因为其发挥着应有的激励功能[3]；行动主体之所以愿意进行创新，是因为其在社会生活中习得了行动能力，并在专利结构中实现了自我价值。从程序上看，专利权的效力始自国务院专利行政部门的登记。一项技术方案，只有具备了新颖性、创造性、实用性才有可能获得专利权。“三性”被认为是专利权的实质要件。值得注意的是，与近年来强调“商标的使用”[4]不同，专利法学者并没有过多关注专利权的本质。多数学者认为对于专利权而言，国务院专利行政部门的登记发挥着重要作用。在这一过程中，专利申请人的申请启动了专利授权的程序，而国务院专利行政部门的登记是专利权得以产生的关键要素。
　　专利制度被认为是现代性的财产制度。这一判断暗示了与其他制度相比，专利制度具有某些符合现代人观念的优越性。与我国古代专营制度相比，专利制度针对的是行为模式而不是具体的主体，体现了现代法治的公平精神；与商业秘密保护模式相比，专利制度具有清晰的权利边界，可为第三人提供稳定的行为预期，体现了现代法治的规范性。但是，近年来，这种进步的现代性观念已经在社会理论界遭遇了反思。有学者经过文献爬梳，指出“现代性”这一概念本身就包含了对抗自身的因素，二重性才是现代性的本质特点。[5]甚至更有学者直呼：“我们从未现代过”。[6]按此，作为现代法治之组成部分的专利制度是否就是最优的选择，是否就一定体现了进步[7]，值得我们反思。反思并不意味着否定，而是理性把握专利制度激励创新功能并深挖这一制度内在机理的前提。现代性与世俗化有关，与马克斯·韦伯所谓“世界的除魅”有关，因之与理解政府在组织社会秩序中的地位也密切关联。从生成历史上看，现代专利制度的制度框架本身就充满了偶然性。[8]如果反射到对专利制度的反思，一个值得深挖的问题就是：“国务院专利行政部门的登记”与“技术方案的完成”之间存在何种关联？如果专利权是一种通过授权取得的财产权，那么技术方案的完成和申请在专利法上具有何种意义？在对技术方案的保护方面，还存在着商业秘密保护模式和合同法模式，专利制度与这些保护模式之间是否存在着某种一致性？
二、技术方案的财产属性
（一）技术方案价值实现的思想模型
　　在论证包括专利权在内的知识产权的合理性时，哲学家和社会理论家经常诉诸私有财产权的论证模式。梁漱溟曾经把人类的生活样式概括为“向前面要求”“对自己的意思变换、调和、持中”“转身向后去要求”三种路向，认为西方文化具有征服自然、科学方法、德谟克拉西之特点，而中国人的思想是安分、知足、寡欲、不追求物质享乐。[9]这种类型化的理解尽管忽略了中西文明中的细节，但对于理解现代人对财产的态度仍然具有助益。在中国占主流地位的儒家思想特别关注中庸，尽量避免对立，在逻辑上经常忽略主体之外的物归于主体的过程。相反，西方哲学自柏拉图以来就一直讨论财产。在《理想国》里，柏拉图讨论了公产的重要性；在《法律篇》中，柏拉图强调对财产的正确态度是所有立法的基础，也是城邦安全的秘密。值得注意的是，柏拉图是把财产与公民资格联系在一起的，但其并不承认充分而完整的私有财产。亚里士多德不满于柏拉图的财产思想，给予了以家庭为单位的财产合理而肯定的地位。[10]托马斯·阿奎那在《神学大全》中吸收了亚里士多德的财产观念，态度鲜明地讨论私有财产的合法和必要。据说这是它们广为传播的一个因素。[11]在经历了长期的中世纪宗教哲学之后，西方近代哲学从道义论转向自我保护的理论，更多关注个体与自我的主体性，强调个体对于宗教和国家的独立性。西方思想在追求对立的过程中，不仅要论证个体的自主性，还要论证物归于个体的合理性。
　　关于私有财产权的论证一般会追溯到英国哲学家约翰·洛克。在《政府论》（下）第五章中，约翰·洛克讨论了私有财产的正当性。经由劳动，他论证了土地从公有到私有的转换。[12]约翰·洛克关于私有财产权的正当化理论被简称为劳动财产理论，其论证的是土地的私有，尽管遭受了各种批判[13]，但是仍被广泛用于讨论私有财产权。由于该论证假设了一个自然状态的存在，相对于政府的授予、干预和保护，自然状态存在的权利被称为自然权利。需要注意的是，约翰·洛克假设存在一个自然状态并不意味秉持一种历史还原论的立场，而是着眼于国家公权力对财产的干涉界限。基于知识产权的财产权性质，约翰·洛克劳动财产理论框架也经常被用于论证知识产权的合理性。[14]但是，也有学者基于知识产权的对象与有体财产的不同，认为应当否弃私有财产权的独占论，代之以工具论的立场。这种工具论不去关注财产的深层结构或基本性质，排除了自然权利性质。工具论的立场担心布莱克斯通的绝对排他的财产观，将财产置于工具的立场上进行反思。[15]尽管这样的担心有其一定道理，但未免过于夸大。因为如果着眼于现实，任何财产均有其边界是现代法治社会的基本共识。持知识产权为自然权利观念的进路给我们的启示是，如何理解政府的角色及界限？毕竟，无论是最小政府还是福利国家理论，都预设了政府的某些功能，并预设了政府之于市场主体的界限。
　　现假设一个没有公权力介入技术方案的思想模型，一种类似于约翰·洛克、霍布斯式的自然社会。这种社会符合以下假设：条件一，市场主体的创新是完全自愿的，没有任何外来的强制；条件二，存在着最低程度的交易。人是社会性的动物，交易能实现最低效率；条件三，社会是和平的，不存在抢夺技术方案的情形。条件一意味着，技术研发是纯个人行为，外在力量并不知晓某一市场主体是否具有创新能力，能否完成某项技术方案。如果市场主体并无从事技术研发的内在动力，即使存在外在强制，市场主体仍会通过偷懒等办法规避创新。[16]条件二意味着，这种状态存在于人类社会的较长时期，完全没有交易的社会状态是不符合历史的。条件三从条件一中延伸出来，不同于霍布斯假设的人人互相为敌的状态。[17]之所以假设这个和平的条件，是因为霍布斯假设的人人互相为敌的状态中主要的财产形式是土地等不能同时为人所占有的形式，而技术方案具有可共享性。在未公开之前，技术方案不为他人所知悉，没有引起争夺的可能性。这种思想模型的目的与自然状态的假设类似，它考量的是国家公权力通过立法、司法等手段干预技术方案所有人排除他人的程度。假设医生甲完成了某种治疗流行性疾病的秘方研发。靠此秘方，甲及其家族成员具有了相比其他医生的优势。在该秘方被公开之前，甲可以获得先占市场的优势。这种优势无需法律的介入即可实现。[18]如果甲想要保留自己的秘方不被公开，可以采取保密的方式（如中国古代的“传儿不传女”就是保护秘方的常见方法）。如果另外一位医生乙想使用甲的秘方，乙可以向甲购买，或者通过甲同意的其他方式。在这个思想模型里，甲完成研发的某种治疗流行性疾病的秘方，要么通过保密方式，要么通过合同方式凸显其价值。
　　在没有公权力介入的思想模型里，技术方案一旦完成，只要具有技术效果，就会给发明人带来一定的利益。这种利益属于物理层面，不论法律是否提供保护。当法律对这种物理层面的社会关系进行调整时，应当尽量考量市场主体的惯常做法。如果旨在解决纠纷的法律不考虑社会物理层面已经存在的民间习惯，硬性推广一种新的做法，就会提高市场主体遵守法律的成本。其最终的结果，有可能是立法不仅没有解决纠纷反而增加了更多纠纷。法律制度的供给与需求同样遵循着“成本—收益”规律。如果通过立法供给的制度成本很高，收益很低，就不能算是理性的立法。例如，在立法之前，物的占有是一种社会事实，这是民间存在的事实。当民事法律解决有关纠纷时，首先考虑的是尊重占有的事实。这种通过法律调整事实的做法，就充分考虑了法律的成本。这也是为什么在理查德·A.波斯纳看来，普通法相比大陆法更有效率，其理由在于普通法更多是由民间做法演化而来，降低了民间守法的成本。[19]
（二）技术方案财产化过程的政府功能
　　财产这一概念在物理和法律层面具有不同的性质。现代法理学者经常在“物”与“财产”之间进行明确的区分，认为物是客体性的，是主体指向的对象。财产反映的则是一组关系，是主体对于他人的排他关系。但有学者经过梳理指出，财产的起源、合法性和地位被广泛认为是社会和社会道德的中心论题，在不同时期，对于它的不同理解产生了或多或少有些微妙差异的论述。[20]这意味着，人类社会早就具有财产的观念，只是那时还没有系统阐述“作为客体的财产（相当于物）”与“作为法权的财产”的区别。
　　一项技术方案的独立完成，是发明人自由意志的产物。这种思想模型里的技术方案与古代封建国家要求能工巧匠完成的任务不同，前者带有明显的自愿性。思想模型状态里的技术方案是问题主导的，它是发明人为了解决问题而设，其目的是指向市场中需要解决的难题。发明人愿意投入时间、精力、材料等，乃基于市场主体的自我判断，认为这些技术方案值得其投入研发。在发明人愿意将精力投入某一技术方案这一意义上看，其体现的是自由。应当说，技术方案的完成是生产性努力的结果。在经济学上，有学者把人们追求自己利益的努力形式分为生产性努力与分配性努力，前者实现了财富的绝对增加，后者只是改变了财富的结构，并没有实现社会总财富的增加。前者通过创造新的财富获得收入，是道德的；后者表现为攫取别人的财富，是不道德的。[21]从大的方向看，如果想要实现一个社会总财富的持续增长，那么，在该社会中生产性努力应占据主导地位。但是，由于人们的生产性努力并不是完全独立完成的，其中还包括各种交往、协作、管理等，因此，界定生产性努力的成本高低就对生产性努力在一个社会中的地位产生了影响。[22]大致说来，如果一个社会度量生产性努力的费用较高，该社会就可能会倾向以分配性努力为主；如果一个社会度量生产性努力的费用较低，该社会就可能会倾向以生产性努力为主。在经济史上，这种度量费用是一个重要的难题[23]，其影响因素，包括被度量对象的性质、技术水平、制度结构等。一项技术方案的独立完成，从方向上看是生产性努力的结果，其应当获得何种回报大致存在以下可能：第一种，无法获得回报，被他人抢走，这是一种强盗的逻辑；第二种，由他人自愿购买，无论该技术方案实际价值如何，这是一种完全自由的逻辑；第三种，由第三人（包括私力和公权力）对其进行测量（如通过衡量其新颖性、创造性等），然后交由市场交易，这是一种兼顾自由与公平的逻辑。在第三种可能中，公权力部门通过对技术方案形成中的生产性努力进行度量，为第三方主体的购买决定提供参考。与第二种可能相比，第三种可能减少了市场的盲目性，使技术方案的回报与其生产性的努力程度相适应，也使第三方的购买更为公平。发明人因该技术方案获得的回报更接近正当的界限。
　　以上讨论带来的启示是，可以将专利制度视为一种对技术方案生产性努力高低的度量结构。通过与现有技术的新颖性、创造性进行对比，专利制度提供了一项技术方案生产性努力高低的结论。国务院专利行政部门作为第三方，通过度量一项技术方案的生产性努力，向技术市场的各类主体提供了该技术方案的各类信息。但是，国务院专利行政部门并没有改变技术方案的性质。与市场主体更多关注自由不同，作为政府行政部门的国务院专利行政部门更多关注的是公平。与此相一致，一项财产的产生，市场主体的生产是基础性的，它确定了一项财产的“有”与“无”；而政府的参与是辅助性的，它确定了一项财产的“大”与“小”。
三、技术方案的财产模式
　　前已述及，从社会物理层面到法律调整层面，法律制度的设计应当考虑立法成本。只有与社会物理层面最相符合的行为模式才是成本最低的，也才是纠纷最少的。技术方案的思想模型显示，在没有政府和立法介入的状态下，市场主体也会试着投入成本从事某项技术方案的研发，也会去与他人交易。保守秘密与进行简单的交易是所有社会的基本习惯。但这在国家公权力介入之前，存在着很多问题。第一，如果技术方案被他人盗窃，或者许可他人使用而他人不遵守允诺该如何处理？也就是说，这里欠缺强制性的纠纷解决机制，或者说纠纷解决机制不完善。第二，技术方案对所有人而言，到底应不应受到保护，保护的范围有多大？对此，也没有合理的界定机制。由此，便产生了对法律的需求。
（一）技术方案的保护方法
　　技术方案的完成，是一种事实状态。市场决定了这种技术方案的价格，也决定了其具有可交易性。但在法律进行调整之前，其具有的交换价值仍停留在物理层面。例如，技术方案完成人甲可以将该方案卖给乙，乙可以向甲支付报酬，也可以不向甲支付报酬，因此而产生的纠纷，法律也完全可以不予理会，将其置于事实状态。但这样的结果可能会导致社会的动荡不安。理性的立法一定是在最大程度上考量了社会的事实状态，前提是这种事实状态与国家立法追求的价值并不冲突。因此，立法尽管提供了具有强制力的保护，但技术方案的完成本身是基础性的，没有这种基础，立法所欲实现的再分配就没有了依据。
　　法律是对社会事实的调整。在技术方案的思想模型里，没有公权力，也没有法律提供保护，其发挥着与约翰·洛克、霍布斯所设想的自然状态同样的功能。市场主体通过保密、事实上的交易实现其技术方案的价值。如前所述，由于没有强制性的机制提供保护，这种状态很容易引起纠纷和混乱。为维护安宁和确定性，现代法律开始对因技术方案而产生的社会关系进行调整。现代法律至少存在三种保护技术方案的模式。第一种模式是作为商业秘密保护。技术方案完成后，如果发明人选择不公开该技术方案，可以对此技术方案采取保密措施，禁止第三人接触。如果他人未经许可破坏了保密措施，或者他人未经许可擅自对外公开了该技术方案，则该第三人就构成了侵害。我国《反不正当竞争法》第9条对此有明确的规定。把技术方案作为商业秘密保护，法律最大限度地借鉴了社会中的事实做法。这种事实做法具有悠久的历史。发明人把技术方案作为商业秘密事实上的保护特点在于：一是，完全靠自力救济，没有法律提供的强制性保护；二是，技术方案的范围和价值并不清晰；三是，发明人排除第三人的范围也不清晰。现代法对技术方案从法律层面提供的保护恰恰克服了事实保护的不足。