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公司章程制定中应注意的法律问题解析
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王谨
《北京仲裁》2022年1期
  
公司章程制定中应注意的法律问题解析

王谨*

内容摘要:公司章程作为公司治理的“宪章”,对公司名称、住所、经营范围、资本制度、公司治理等重大事项进行规定,对公司、股东、董事、监事及高级管理人员具有约束力,是公司独立人格的基石,股东自治的基础和公司管理者的行动指南。本文从分析我国《公司法》下两种性质的章程条款入手,对其中任意性条款的五种类型进行了解析。最后,对目前实践中存在效力争议的三类特殊章程条款做了详细分析并提出了制定建议。
关键词:章程;任意性条款;双层股权结构;分层董事会;全体股东一致同意
Abstracts:As the“ charter” of corporate governance, the articles of association stipulate the company’s name, domicile, business scope,capital system, corporate governance and other major issues, and is binding on the company, shareholders, directors, supervisors and senior managers.It is the cornerstone of the company’s independent personality, the basis of shareholder autonomy and the action guide of the company’s managers.This paper analyzes two kinds of articles of association under the company law of China, and analyzes five types of arbitrary provisions.Finally, it makes a detailed analysis of three types of special articles of association that have validity disputes in practice and puts forward suggestions for their formulation.
Key Words:articles of association, arbitrary clauses, double-layer equity structure, layered board of directors, unanimous consent of all shareholders
一、涉及公司章程的法律法规
  目前,在法律层面上,首先,我国对公司章程进行规范的主要还是《公司法》及其系列司法解释,此外,还有一些单行法也会涉及公司章程的相关内容。比如2019年12月修订的《证券法》第91条涉及现金分红的规定:“上市公司应当在章程中明确分配现金股利的具体安排和决策程序,依法保障股东的资产收益权。上市公司当年税后利润,在弥补亏损及提取法定公积金后有盈余的,应当按照公司章程的规定分配现金股利。”该条将证监会强制上市公司分红的监管思路和政策转化为法律规定,以公司章程的方式对公司进行约束。
  其次,还有一些部门规范性及指引性文件对公司章程进行规范,如涉及国有企业的有国务院国资委制定的《国有企业公司章程制定管理办法》(国资发改革规〔2020〕86号);涉及上市公司的有证监会发布的《上市公司章程指引》(中国证券监督管理委员会公告〔2022〕2号)、《上市公司治理准则》(证监发〔2018〕29号);涉及境外及香港上市公司的有原国家体改委发布的《到香港上市公司章程必备条款》(体改生〔1993〕92号)、原国务院证券委、原国家体改委发布的《到境外上市公司章程必备条款》。
  最后,一些证券交易所也制定了一些行业性规定对本交易所上市公司的章程进行规范,如《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》(上证发〔2022〕2号)、《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》(2022修订)(深证上〔2022〕13号),这些都对上市公司章程进行了更细化的规定。
二、章程条款的两种法律性质
  相对于大多数国家将章程记载事项分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项,[1]我国《公司法》对公司章程的内容只就绝对必要记载事项加以列举,除去绝对必要记载事项之外的都是任意记载事项。笔者对此做法是赞同的,因为公司章程绝对必要记载事项不允许当事人排除适用,而相对必要记载事项,除在法律上作了列举说明外,其效力、作用等诸方面与任意记载事项无任何区别,即如果章程没有就相对必要记载事项作出规定,其不影响整个章程的效力;如果作出了约定,则对全体股东产生约束力。因此,区分绝对必要记载事项和相对必要记载事项,除徒增一种法律条文分类外并无更多的益处。
  我国《公司法》上关于章程必要记载事项主要是第25条第1至第7项关于有限责任公司章程应当载明的事项以及第81条第1至第11项关于股份有限公司章程应当载明事项。有限责任公司章程必要记载事项包括:公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、股东的姓名或者名称、股东的出资方式、出资额和出资时间、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、公司法定代表人。股份有限公司章程必要记载事项包括:公司名称和住所、公司经营范围、公司设立方式、公司股份总数、每股金额和注册资本、发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间、董事会的组成、职权和议事规则、公司法定代表人、监事会的组成、职权和议事规则、公司利润分配办法、公司的解散事由与清算办法、公司的通知和公告办法。
  从上述条文可以看出,相对于有限责任公司,股份有限公司的必要记载事项要多一些,这是因为有限责任公司作为人合性公司,其公司治理相对封闭,公司法给予其自治的空间较大;而股份有限公司作为资合性公司,尤其是上市的股份有限公司,其公司治理较为开放,涉及众多中小股东的利益,社会影响较大,因此,公司法对其的管理也较有限责任公司更为严格[2]
三、章程任意性条款制定问题
  我国公司法上的章程任意性条款内涵丰富,外延宽广,在强制性规定之外为公司自行创制管理制度留有充足的自由空间。按照公司法授权公司自行创制任意性条款的内容范围依次扩大,章程任意性条款通常被划分为许可适用规范、授权选择规范、授权除外规范、授权补充规范和授权创制规范五种类型。
(一)许可适用规范
  指《公司法》规定了具体规范的具体内容,但是只有在章程里明示选用该内容,才可以适用于该公司,否则不适用此内容。例如,《公司法》第16条关于章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额限额的规定;第105条关于股份有限公司股东大会选举董事、监事,可以在公司章程规定实行累积投票制的规定。
(二)授权选择规范
  指《公司法》明确了选择的范围,章程可以在此范围内选择内容予以适用。例如,《公司法》第13条关于公司法定代表人可在董事长、执行董事或者经理之间选任的规定;第16条关于由董事会或者股东会、股东大会决议公司向其他企业投资或者为他人提供担保的规定;第45条关于有限责任公司董事任期在每届不超过三年范围内自行决定的规定;第51条关于有限责任公司职工监事代表的比例在不低于三分之一范围自行决定的规定;第70条关于国有独资公司职工监事代表在不低于三分之一范围内自行决定的规定;第108条关于股份有限公司董事任期在每届不超过三年范围内自行决定的规定;第117条关于股份有限公司监事会职工代表在不低于三分之一的比例上自行决定的规定;第169条关于由股东会、股东大会还是董事会决定聘用、解聘会计师事务所的规定。
(三)授权除外规范
  指《公司法》已经规定了具体的内容,但允许章程以“但书”的方式另行规定,章程如果另行规定了就适用章程的规定,章程如果未规定就推定适用《公司法》的具体内容。例如,《公司法》第41条对股东会会议提前通知时间的另行规定;第42条对有限责任公司表决权方式的另行规定;第49条对经理职权的另行规定;第68条对国有独资公司经理职权的另行规定;第71条对有限责任公司股东之间即股东向股东以外的人转让股权的另行规定;第75条对有限责任公司股权继承的另行规定;第113条对股份有限公司经理职权的另行规定;第166条对股份有限公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润分配的另行规定。
  目前理论界和司法实践关于授权除外规范能在多大程度上排除公司法适用、是否所有类型的排除适用都有效争议颇多。以《公司法
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