·法学专论·


内容摘要：“自洗钱”妨害司法与破坏金融管理秩序的可罚性本质受不可罚的事后行为说“遮蔽”，亟待重视。期待可能性说因应刑事政策而变，为“自洗钱”入刑提供了理论根据。“不法占有型”与“非法经营型”两种上游犯罪不法侵害内涵并不完全相同。上游犯罪本犯“自洗钱”，属数行为的成立实质的数罪，应当数罪并罚；对“不法占有型”，在量刑时应当根据禁止重复评价原则扣减洗钱罪的量刑基准。属于一行为的，成立想象竞合犯，应当择一重罪重处。本犯参与“他洗钱”的，如同“自洗钱”一样具有期待可能性。
关键词：自洗钱；刑法教义学；期待可能性；妨害司法犯罪
中图分类号：D924.3　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2022）05-0089-14
　　为响应《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》（以下简称《三反意见》） 〔1〕的战略性要求，《刑法修正案（十一）》 （以下简称“修正案”）将“自洗钱”入刑，这一立法变动结束了我国“自洗钱”不作为犯罪处理的法律现实。修正案不仅将原“明知”要件取消，还将“协助将财产转化为现金、金融票据、有价证券的”“通过转账或者其他结算方式协助资金转移的”“协助将资金汇往境外的”删除了“协助”，分别修改为“将财产转化为现金、金融票据、有价证券的”“通过转账或者其他结算方式转移资金的”“跨境转移资产的”，这意味着将上游犯罪本犯“自洗钱”明确划入了犯罪圈。〔2〕然而，刑法教义学不能满足于“自洗钱”入刑的表面变化，还需追问“自洗钱”入刑的根据，以及对于上游犯罪本犯实施“自洗钱”定罪量刑乃至整个妨害司法犯罪的影响。
一、“自洗钱”入刑的制度考察
　　“据估计近十年来，我国内地每年洗到海外的黑钱至少高达2000亿元人民币，相当于国内生产总值的2%，相当于225亿美元的全年对外贸易逆差。”〔3〕在洗钱行为中，“自洗钱”类型占比高，“自洗钱”不入刑造成了巨大的金融监管漏洞。在实践中，洗钱罪适用率普遍偏低，与庞大的上游犯罪数量不相匹配，极为重要的原因是“自洗钱”不入刑。〔4〕1997年《刑法》将洗钱罪从我国传统赃物罪独立出来，〔5〕意图对特殊上游犯罪赃款、赃物借由金融管道“漂白”的予以更重的刑罚制裁。然而，这一立法意图并未实现。实践中，大量上游犯罪的犯罪人（本犯）通过自己的行为借由金融管道将犯罪所得及其收益予以“漂白”，这种“自洗钱”行为没有明确列入传统洗钱罪的构成范围。
　　然而，“自洗钱”入刑却是世界范围内规制洗钱罪的普遍法律实践。在美国，1986年《控制洗钱法》（Money Laundering Control Act of 1986）将洗钱行为全面犯罪化，上游犯罪本犯当然是洗钱罪犯罪主体，即“任何人”。《控制洗钱法》第（a）条第1款规定：任何人（Whoever），明知金融交易所涉及的财产代表某种形式非法活动的收益，而进行或企图进行事实上涉及特定非法活动收益的金融交易的，在知道交易是全部或部分设计的情况下，隐瞒或掩饰性质、地点、来源、所有权或控制特定非法活动的收益的；或避免州或联邦法律规定的交易报告要求的，应当判处罚金五十万美元或交易所涉财产价值的两倍（以较大者为准），或判处不超过二十年的监禁，或两者并科。第（a）条第2款规定：任何人（Whoever），意图促进特定非法活动的进行，将货币工具或资金从美国境内运输、传输或转移到或通过美国境外运输、传输或转移到或试图从美国境外运输、传输或转移到或通过美国境外运输、传输或转移到美国境内的，与前款规定处罚相同。因此，根据上述规定来看，特定上游犯罪本犯（Whoever），为隐瞒、掩饰特定非法活动收益或者促进特定非法活动而进行金融交易或者运输、传输货币、资金的，将面临高额的罚金或者较重的监禁刑处罚。在日本，《麻醉特例法》为了处罚毒品犯罪洗钱行为，规定了隐瞒毒品犯罪收益罪、接受毒品犯罪收益罪。1999年颁行的《处罚组织犯罪法》将洗钱犯罪的上游犯罪从毒品犯罪扩大到一定范围的其他重大犯罪。《处罚组织犯罪法》规定了三种类型的洗钱犯罪：支配企业经营罪、接受犯罪收益罪、隐瞒犯罪收益罪。例如，隐瞒犯罪收益罪是指，为了逃避当局的追究，对《处罚组织犯罪法》所规定的一定犯罪所获得的收益加以隐藏的行为，包括：就犯罪收益的取得或者处分伪装事实的行为、就犯罪收益的发生原因伪装事实的行为、隐瞒犯罪收益的行为。构成该罪的，处以五年以下惩役或者三百万日元以下的罚金，或者两者并科。很明显，隐瞒犯罪收益罪的主体包括本犯在内。〔6〕《德国刑法典》第261条将1992年《打击非法麻醉品交易和有组织犯罪的其他表现形式的法律》中的洗钱罪纳入，后又经德国《反洗钱法》加以完善和发展。该条规定，洗钱罪是指行为人将源于特定违法行为所得之物品加以隐藏，掩饰其来源，或者阻碍或危害对该物品来源的调查、发现、追缴、没收或查封此等物品之行为；如果行为人对于源于特定违法行为所得之物品，为自己或为第三人而获取，或者在得到该物品时已经知悉其来源，而加以保管、为自己或为第三人而使用的，也视为洗钱罪，将处三个月以上五年以下的自由刑。〔7〕此外，意大利、荷兰、我国台湾地区均将“自洗钱”纳入刑法规制范围。意大利在2014年通过修改刑法，将“投资于经济、金融、商业或投机行为”等特定情形下的“自洗钱”行为规定为犯罪；2017年的《荷兰刑法典》规定，获取或拥有直接源自行为人自身犯罪活动（上游犯罪）的犯罪所得将以洗钱罪受到惩罚；我国台湾地区1996年“洗钱防制法”（2018年修正）中规定，“掩饰或隐匿因自己或他人重大犯罪所得财物或财产上利益者”属于洗钱行为的一种情形。
　　事实上，打击“自洗钱”，是一项国际法确认的国际缔约义务。1988年《禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》第3条第1款规定：“各缔约国应采取措施将下列故意行为确定为其国内法中的刑事犯罪……明知财产得自按本款（a）项确定的任何犯罪或参与此种犯罪的行为，为了隐瞒或掩饰该财产的非法来源，或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换或转让该财产……”。〔8〕在该规定中，毒品犯罪分子为了隐瞒、掩饰毒品犯罪非法来源而转换、转让财产的行为构成国际法上的洗钱罪。值得注意的是，2005年《联合国反腐败公约》第23条“对犯罪所得的洗钱行为”第2款第（五）项规定“在缔约国本国法律基本原则要求的情况下，可以规定本条第一款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人”。这一规定虽然将上游犯罪本犯掩饰、隐瞒腐败犯罪所得的“自洗钱”行为授权各缔约国自行决定是否纳入处罚范围，但也事实上承认了上游犯罪本犯“自洗钱”的可罚性。
　　因此，修正案将“自洗钱”入刑符合我国社会治理的需要，也顺应了国际潮流。但“自洗钱”入刑的法理根据上却有值得深思之处。“自洗钱”如何实现了从“不入刑”到“入刑”的变化，需要检视。在我国传统洗钱罪中，上游犯罪本犯“自洗钱”行为一直没有被纳入处罚范围。理论上，王新教授曾倡导不可罚的事后行为说，“这主要是基于洗钱罪与上游犯罪存在的紧密依附关系，在传统规制赃物罪的思路下，认为本犯实施的洗钱活动是上游犯罪的延伸和后续行为”。〔9〕即认为本犯“自洗钱”行为的可罚性已经体现在对前行为的处罚中，基于一事不二罚的原理不予处罚。但是，不可罚的事后行为说将本犯“自洗钱”行为解释为一种不可罚的事后行为，显然无法继续解释修正案将“自洗钱”纳入处罚的立法现实。
　　宜提倡一种期待可能性说，即上游犯罪本犯实施“自洗钱”行为缺乏期待可能性。〔10〕德国刑法理论通过“癖马案”入手，发现了责任的本质是一种规范上的责难，而并非心理责任论所宣扬的故意与过失这一心理事实，从而倡导一种期待可能性的见解。即如果行为人面临不法行为选择时，不能期待他做出合法的“他行为”，则缺乏期待可能性，阻却责任。“这一概念的出发点是，如果行为人在实施行为时承受了巨大的精神压力，就不可能再期待他还能依法行为”。〔11〕对于“自洗钱”而言，如果认为入刑之前期待可能性并不存在，而之后期待可能性何以能够存在？
二、“自洗钱”入刑的可罚性本质辨析
　　“自洗钱”在法益侵害性上与他洗钱并无实质区别，均属于洗钱行为。洗钱罪本质上与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪密切相关。〔12〕“自洗钱”则是本犯借助金融系统的开放性、公共性对七种上游犯罪（毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪）所得及收益加以掩饰、隐瞒的行为。
　　首先，“自洗钱”具有掩饰、隐瞒犯罪所得及收益罪的基本性质。洗钱犯罪从我国传统赃物罪演化而来，系属特定化的上游犯罪的赃物犯罪。依据《刑法修正案（六）》，《刑法》第312条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，吸纳、扩展了传统的赃物罪。“这次修改把犯罪对象由过去犯罪所得的赃物修改为犯罪所得及其产生的收益，增加了以其它方法掩饰、隐瞒的行为方式，提高了法定刑。上述修改显然使本罪犯罪构成发生变化，过去使用的窝藏、转移、收购、代为销售赃物罪罪名已经不能完全反映本罪性质”。〔13〕这一修改更大程度上是对行为类型的修改，对于传统赃物犯罪的可罚性本质并未改变。
　　我国传统赃物罪有关可罚性本质的见解，主要有以下几种观点：〔14〕一是事后共犯说，认为赃物罪系帮助本犯利用赃物所成立的犯罪，其性质属于侵害他人财产法益的事后帮助犯；二是犯罪隐匿说，认为赃物的存在乃是本犯犯罪的重要证据，掩饰、隐瞒赃物的行为使得刑事证据湮灭、隐匿，足以妨害国家司法权的正常运行；三是返还请求权妨害说，认为赃物罪的本质在于使被害人无法追回、回复其为本犯所侵夺的财物，换言之，被害人财产遭受侵害时，本来可以依法请求回复财物，但因赃物犯罪使被害人回复请求权难以行使；四是违法状态维持说，认为赃物罪的本质是使本犯所成立的违法财产状态得以维持或者存续；五是参与利得说，赃物罪系参与本犯所得不法财产利益进而获取利益的犯罪；六是间接领得说，认为赃物罪是对于本犯直接不法领得财物的再次间接领得。
　　上述观点可划分为三类：第一类是将赃物罪作为上游犯罪的某种延伸，将赃物罪的本质诉诸于上游犯罪的危害性，事后共犯说以及参与利得说、间接领得说均有这种特点。然而，赃物犯罪既然独立地规定于刑法之中，并且行为独立存在于赃物罪之后，这些学说将赃物罪的本质与上游犯罪相混同，从方法论上具有根本的缺陷。具体而言，作为代表的事后共犯说本质上将导致赃物罪的取消，因为从事后共犯的立场看，赃物罪并无规定的必要性，对于赃物罪行为直接适用上游犯罪的共犯即可。刑法分则将其独立成罪，意味着该罪必然具有独立可罚本质，否则这种立法的价值值得商榷。更进一步，事后共犯这一概念并不为我国刑法以及学说所承认。按照共犯之处罚根据的理论，共同犯罪强调“违法是连带的”这一因果共犯逻辑，事后的赃物罪行为在无事先通谋的情况下，不可能“因果地”作用于前面的“正犯”。因此，第一类做法并不可取。第二类是将赃物犯罪作为妨害司法秩序的犯罪，即犯罪隐匿说的主张。该说具有一定的说服力，因为在我国1979、1997年两部刑法之中均将赃物罪作为妨害社会管理秩序的妨害司法犯罪。在1979年刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪” 中第172条规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金。”其毫无疑问地被视为妨害司法犯罪。在1997年刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“妨害司法犯罪”中第312条规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”直到《刑法修正案（六）》才将其进一步扩展为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。从根本上讲，赃物或者犯罪所得及其收益属于刑事诉讼的重要证据，对其掩饰、隐瞒会严重地影响到刑事诉讼进程。《刑事诉讼法》第245条规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。”这里财物及孳息主要是犯罪所得及其收益。随案移送的主要意义是用于证明犯罪。但是，犯罪隐匿说并不全面。因为赃物具有财产的价值属性，从权利归属上看，最终需要上缴国库或者返还给被害人。对于需要返还被害人的赃物，是因为上游犯罪行为侵害了被害人的财产权利，而被害人享有返还财物的请求权。那么，赃物犯罪原则上会妨害被害人的返还请求权，即传统观点的第三类主张。因此，有具体被害人的赃物犯罪的可罚本质必须从妨害被害人返还请求权与妨害司法两个方面加以理解。
　　仅立足于大陆法系的赃物罪理论推知我国掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的可罚性本质并不充分。大陆法系刑法上的赃物罪属于狭义的赃物罪，对象仅仅限于财产犯罪的赃物；而我国传统赃物罪对象历来都是更为广义的犯罪所得及其收益，属于广义的赃物罪。例如，有学者指出：“一般主张赃物是因犯侵害财产法益之罪所得之物，依此，只有涉及侵害财产法益的犯罪，诸如窃盗、抢夺、强盗、海盗、侵占、诈欺、背信、重利、恐吓取财或得利、掳人勒赎等，由此财产犯罪所得之物，始为本罪之客体。”〔15〕日本学者大冢仁认为，赃物罪的对象是“盗赃或者其他相当于财产犯罪的行为所取得之物”，一般是指属于取得罪的盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、恐吓罪、侵占罪的财物；“收贿罪中所收受的贿赂、赌博罪中所取得的物……以及违反关于保护鸟兽及狩猎的法律、渔业法等所取得的鸟兽”均不属于赃物。〔16〕在我国，无论是传统赃物罪的“赃物”，还是现在掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的“犯罪所得及其收益”均为更为宽广的概念。张明楷教授指出，犯罪所得及其收益包括财产犯罪、经济犯罪，也包括其他可能获取财物的犯罪，如赌博罪等所取得的财物。〔17〕
　　我国的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的上游犯罪大致可以划分为两类：“不法占有型”与“非法经营型”。所谓“不法占有型”是指，上游犯罪侵犯了财产的本权及占有。如贪污罪是国家工作人员利用职务的便利窃取、骗取、侵吞公共财产，主要侵犯了国有单位财产权；又如，集资诈骗罪。集资诈骗罪是行为人编造虚假的集资项目骗取不特定多数人的财产，侵犯了不特定多数人的财产权。根据我国刑法规定，诸如私分罚没物品罪、贷款诈骗罪、金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等洗钱罪的上游犯罪均为“不法占有型”上游犯罪。在“不法占有型”上游犯罪，本犯掩饰、隐瞒行为会妨害权利人的返还请求权；所谓“非法经营型”是指，上游犯罪破坏了国家管理秩序与经济秩序，损害了国家利益，从而产生了不法经济利益。毒品犯罪可为代表。例如，“大毒枭”贩卖国家禁止交易的“毒品”，获取巨额“毒资”，侵犯了国家有关毒品的管理秩序或者公众的健康，但并不直接侵犯国有财产权，洗钱罪妨害国家没收“毒资”，也只是随机地侵犯了国家的经济利益。走私犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪、破坏金融秩序犯罪之中大部分犯罪均属于“非法经营型”上游犯罪。但也非尽然。这些犯罪之中难免间杂着少许非法改变占有关系的犯罪。例如，黑社会性质犯罪集团不仅盘踞一方非法经营国家特许的烟草，同时也向当地商家按月收取巨额保护费。这里，黑社会性质组织非法经营烟草所犯非法经营罪是为“非法经营型”上游犯罪，收取巨额保护费所犯敲诈勒索罪却是“不法占有型”上游犯罪。因此，不宜简单一概而论，需要具体分析。在“非法经营型”上游犯罪，本犯掩饰、隐瞒行为并不像“不法占有型”一样妨害权利人的返还请求权。在相对人交付的情形下，不法侵害行为损害了国家利益，并不存在返还请求权的问题。“非法经营型”上游犯罪，行为人不可能通过掩饰、隐瞒犯罪及其收益行为侵犯到权利人的返还请求权。对于这一部分的经济利益，属于国家追缴的经济利益，当客观存在这一类不法经济利益时，原则上掩饰、隐瞒行为会进一步损害国家经济利益。
　　其次，“自洗钱”具有破坏金融秩序的性质。洗钱行为利用现代金融系统的公共性、开放性实现特定上游犯罪所得及其收益的掩饰与隐瞒，对金融秩序的危害较大。洗钱行为的危害主要体现在：〔18〕一是造成非法资本外逃，削弱国家财政经济。一直以来，我国贸易顺差与资本净流入数额与外汇储备总额增加值之间存在着很大的“误差与遗漏净额”，对于国家财政经济构成了巨大威胁。二是危害金融信誉、国家金融安全。洗钱犯罪通过金融系统漂白来源，对国家金融机构的信誉也构成了严重的冲击。金融机构是信誉机构。利用金融机构从事洗钱，金融机构的信誉将受到破坏，并危及金融体系的稳定。例如，上个世纪70年代，国际信贷与商业银行（Bank of Credit and Commerce International）在卢森堡登记注册，在比利时、瑞士、英国、美国等70多个国家开设了400多家分行，组成一个庞大的跨国银行网络为外国政要保管黑钱、协助军火走私分子走私以及资助恐怖分子等洗钱活动。1991 年宣布该银行因涉嫌参与洗钱而被关闭，对金融市场产生了极大的震荡。〔19〕
　　综上，“自洗钱”的可罚性本质包含了三重法益侵害性：一是妨害司法秩序；二是妨害被害人返还请求权或者侵害国家的经济利益；三是侵害金融管理秩序。
三、上游犯罪本犯“自洗钱”的刑法评价关系
　　上游犯罪本犯乃是实施上游犯罪的行为人，原则上主要是指正犯行为人。基于共同犯罪原理，上游犯罪的共犯（教唆犯、帮助犯），其因为参与共同犯罪而连带地违法，因而也应当属于上游犯罪本犯之范畴。