·法学专论·


内容摘要：依“同一视论”附加利益判断的单位犯罪归责模式已面临理论与实践危机，同时也与以组织体内部规范化治理作为单位责任减免依据的刑事合规实践存在龃龉，在实体法的个人认定路径和程序法的组织认定路径之间形成巨大鸿沟。组织体内部存在着个人意志向组织体意志“跃进”和组织体意志向个人意志“嵌入”的过程，传统个人路径的判断模式无法准确契合于组织体所具备的“自在自为的理性”。采取单位个人归责与单位组织归责的二元分离模式，在个人责任认定的基础之上，以个人行为以及组织体运行“功能体制上之组织支配”为参考素材，另行判断单位固有责任，并为单位故意与过失的具体认定提供教义学方案。
关键词：单位犯罪；组织体人格；二元分离模式；单位故意和过失；合规管理
中图分类号：D915.2　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2022）04-0115-18
一、问题的提出
　　上世纪80年代以来，单位刑事责任问题曾经是刑法学研究的热点问题，时至今日关于单位犯罪刑事责任的本质、单位与个人关系、单位故意及过失的认定，甚至单位犯罪是否应当存在等方面的争论尚未停歇，因而既没有形成占据主导地位的通说，也缺乏能够全面解决单位犯罪认定问题的理论。
　　我国理论界主流观点是坚持单位犯罪的整体责任，诸如人格化社会系统论〔1〕、新复合主体论〔2〕、双层嵌套责任论〔3〕等在单位整体责任视角下为双罚制进行解读，但实务中对于该整体责任的判断，多以单位决策者个人或决策机关的意志为依据判断单位意志，附加“为了单位利益”“违法所得去向”等要件作为认定单位犯罪的条件，实属结合“同一视论”和利益归属的判断。这种认定路径显然越来越无法适应组织机构渐趋庞杂的现代企业。随着刑事合规理论与实践的展开，最高人民检察院完成了在10个省开展的“企业合规改革”试点工作，并于2022年4月开始在全国范围内推开。在刑事诉讼中对涉案企业开展合规管理，必然冲击传统单位犯罪刑事责任认定方式，导致实体法与程序法的矛盾凸显。一方面，诉讼中程序化分流的着力点是涉案企业事后合规的刑事激励，而实体法中对单位归责的基础仍然是事前犯罪及相关事实；另一方面，诉讼程序中将对组织体内部运行机制的规制作为从轻量刑的依据，体现了组织体整体责任视角，而实体法上仍依个人行为满足一定条件归责于单位的路径认定单位犯罪。因此，如何化解这两对矛盾对合规管理的推进与完善而言具有重大意义，其中的核心症结则在于单位犯罪归责路径的调整与重塑。
二、我国单位犯罪归责的理论症结与实践困境
（一）理论症结：单位并未获得与自然人相当的主体地位
　　单位犯罪在总则中仅体现为《刑法》第30、31条，第30条规定单位犯罪刑事责任，第31条规定了一般情形下的双罚制以及另有规定的特殊情形。单位犯罪的法律规定位于犯罪预备、未遂和中止以及共同犯罪之后，与其他犯罪特殊形式相并列；累犯、自首、立功、诉讼时效、数罪并罚等制度均未针对单位犯罪做出规定；犯罪单位的量刑仅体现为罚金刑，并未建立集责任刑和预防刑为一体单位刑罚制度。应该说，我国立法规制和刑罚处罚的重心始终在自然人，作为犯罪主体的单位与自然人在刑法中的地位明显不相当，单位犯罪仅作为自然人犯罪的一种特殊形式而存在，刑罚基础并没有因为单位犯罪的规定而发生实质改变。〔4〕
　　有学者提出我国《刑法》分则中规定的单位犯罪单罚制的情形大致有以下三种情形：一是虽以单位名义，但并非为单位牟利的私分国有资产、私分罚没财物等犯罪；二是部分单位过失犯罪；三是虽然属于单位犯罪但处罚单位会损害无辜者利益。〔5〕实则，单罚制并不是对单位犯罪的惩罚，单位犯罪仅有双罚制一种责任承担方式。原因在于，既然《刑法》认可了单位的犯罪主体地位，单位作为行为主体同时亦应作为责任主体，法谚有云“没有刑罚就没有犯罪”，没有对单位规定法定刑，就意味着单位本身不构成犯罪主体。有学者认为“在单位犯罪中，单位必须在形式上被强制成犯罪主体，如果不是为单位谋利，就不可能实现这种形式上的强制。”〔6〕但利益归属问题并非判断单位犯罪成立与否的根本，私分国有资产和罚没财物的行为不应归属于单位犯罪范畴，原因在于该行为不能与单位的目的和宗旨相契合，无法据此认定为单位意志。此外，处罚单位会危害无辜者利益也不应成为单罚制的理由，总体上看，所有单位受刑事责罚的情形都会使无辜者利益受损，尤其在我国《刑法》规定对单位的处罚方式仅有罚金的情形下。
　　单位犯罪以惩罚故意犯罪为主，对过失犯罪少有规定。我国对单位故意的规定涉及160余种罪名，占到整个《刑法》罪名的三分之一，对单位行为过失的规定仅包括《刑法》第330条妨害传染病防治罪、第332条妨害国境卫生检疫罪、第334条采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪、第337条逃避动植物检疫罪以及第229条第3款、第231条出具证明文件重大失实罪、第338条、第346条重大环境污染事故罪。对于危害公共安全罪一章中各类责任事故罪如“重大责任事故罪”“重大劳动安全事故罪”等，也体现了违反各类安全规定造成严重后果的，追究行为过失的内涵，但由于对单位不予处罚，追究的是主管人员和责任人员的责任，这类责任事故犯罪不应归为单位犯罪。
　　长期以来，实务中单位犯罪刑事责任认定主要依存于关键人员，而较少考虑单位的组织体特征。诸如2001年1月21日《最高人民法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”，实可理解为满足何种条件下个人行为可归由单位承担责任的个体认定逻辑。2017年6月1日最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定以“按照单位决策实施”“违法所得、收益归单位”作为判断单位犯罪的成立要件，由于单位如何决策受制于单位内部治理机制，该纪要规定更为契合单位运作的实际。但“单位决策”如何认定，“高级董事或经理”的决策是否“同一视”为“单位决策”仍不清晰，且对于规模较大的公司，单位行为并不总体现为高层决策，甚至常见情形下，各部门各司其职，单位行为更多体现在公司常态化运行之中。值得一提的是，2019年2月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部发布的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》，在单位意图的认定上实现了对“同一视论”的突破，回溯具体犯罪行为在单位组织体内部的发生机制，将“经单位决策机构按照决策程序决定”“单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人事后追认、纵容或者默许”“使用单位文书、印章，并调用单位生产资料”实施污染环境行为的，认定为单位犯罪，也即依“决策程序”“纵容默许”以及“利用单位资料、资源”对行为的评价，一定程度上体现了对单位活动整体性的考量。规范性文件立场的变化经历了从个人归责路径向组织体归责路径演变的过程，已然开始体现出对组织体自身特征和规律的尊重。尽管如此，整体看实务中单位犯罪的判断模式大抵仍然依“确定行为人——‘单位名义’与‘利益归属’——确定单位是否担责”的思路展开，这种归责路径与“同一视论”旨趣相投，单位责任依存于关键人员，如果无法认定特定违法行为人，或者无法判断决策人，就无法认定单位行为。
（二）实践困境：个人路径的认定模式矛盾凸显
　　第一，单位犯罪的司法适用有违规制单位的立法原意，多成为对主要责任人员从轻辩护的理由。单位犯罪在实务中实属小众，不仅单位主体本身在裁判中缺失，对单位内部责任人宣告刑也极为轻微，且以缓刑居多。〔7〕由于《刑法》对某些单位犯罪中责任人员规定了较一般自然人更轻的法定刑，某些案件仅因自然人与单位犯罪主体的差别而产生量刑上的明显差异，如一审被认定受贿罪，二审改判为单位受贿罪，主要责任人员的量刑从10年有期徒刑降为3年有期徒刑缓期5年执行，且个人不再承担财产刑。〔8〕即便是《刑法》规定单位犯罪主要责任人员与一般自然人的主刑没有差异，由于一般观念将个体作为单位的组成部分，“为了单位利益”“违法所得、收益归单位”，不仅成为入罪依据，同时成为对责任人员从轻处罚的理由，“构成单位犯罪”往往以辩护理由的面貌呈现。单位犯罪理论正以反向方式运作，以单位成员行为结合利益取向的评价标准并不能给单位犯罪的法律适用供给充足的理论支持。
　　第二，利益归属的判断模式并不周延。虽然单位主要是经济实体，为谋求经济利益而设立，但很多情况下客观上的获利（包括减少单位支出或成本）未必符合单位的整体利益，更难言符合单位的“意志”。〔9〕单位关键人员为了得到重视、奖励或创造业绩，为了单位利益擅自决定实施有关犯罪行为的，其行为也许违背了单位内部管理制度，并不体现单位意志。“为了单位利益”的标准也不易操作，〔10〕该标准是主观要素还是客观要素存在争议。诸如，公司要证明从事商业贿赂的行为与公司没有关系非常困难，员工的行贿行为主观上可能是为了自身利益，如提高经营业绩、改善与客户的关系、打开销售渠道等，但客观上仍然有利于实现公司的整体利益。
　　第三，何人能够代表单位意志也并不明确。对于单位一般工作人员在自己职权范围内，为了单位利益实施的犯罪行为能否认定为单位犯罪，有观点认为，将单位成员履行自己职责的行为排除出单位犯罪的范畴，仅仅将单位犯罪理解为单位集体决定甚至单位法定代表人决定的犯罪，实际上使得单位犯罪的立法成为不必要。〔11〕事后对犯罪行为予以认可的单位主管人员不是单位犯罪的直接责任人员，单位犯罪的实施者是单位犯罪其他直接责任人员，也即在单位犯罪中，存在没有直接负责的主管人员，只有其他直接责任人员的情况。〔12〕实务中何人的故意能够代表单位故意也难以根据既有判例总结归纳，在对单位成员参与犯罪随机抽样的案件中，既有职务相对较低的人能够反映单位意志，也有高职位者无法代表单位意志；〔13〕有的判决认定单位犯罪而不处罚主要负责人，仅将分管领导作为责任人，〔14〕有的判决因部分股东参与犯罪，没有证据证实其他股东也参与，存疑不认定单位犯罪。〔15〕在何为“集体研究”“负责人决定”的问题上，传统观点模糊不清，单位何人的知情、认可能够代表单位意志的问题上并未形成一致性认识，由此导致单位犯罪入罪过于随意。
　　第四，现代企业发展带来单位意志和行为表现形式的多样化，现有的认定模式对默示规则的评价存在不足。在组织体系完备的大型公司，单位意思极少经过股东大会或董事会等复杂程序形成，更多的是由单位中具有一定身份的成员意思决定，分工精细化带来业务分散化，单位领导不可能直接干预具体业务，只能由业务部门在概括授权范围内自由决断。如果在公司内部人事更迭的情况下，时任部门经理默认公司员工违法排污，人事调整后，新的部门经理尚不熟悉公司情况，员工按照惯例继续违规排污的，按照个人意志代表单位故意的思路，人事调整前，原部门经理的故意可以代表单位，人事调整后，新的部门经理并无故意，则单位无罪。同样是成员违规操作，前后行为一致却得到不同的评价，不免让人有种逻辑撕裂的感觉。在无法确定决策人员以及明确具体的个人责任的情形下，单位业务活动中产生的危害结果将难以归责，如某保险公司保险员挪用资金案例中，该公司为了以团购优惠的方式吸引客户投保，赋予保险员权限可以给每名投保用户出具自行制作的无效“保单”，某保险员事后并未将客户保险费交付公司以开具有效的“团体保单”，而是挪用于投资理财。〔16〕案件证据虽不能证明保险员出具无效“保单”的权限由何人决策形成，但能够证明公司管理层对该运行规则知晓并默认，正是因为这种机制漏洞的存在，才使得保险员有挪用投保费的可乘之机。在个人认定的路径中，由于该案难以认定单位意志，仅追究个人责任，则不仅难以保障投保人合法权益，而且未能妥当确定单位应有责任，不利于单位良性治理机制的形成。
三、单位刑事责任归责路径之选择
（一）两种归责模式：个人路径与组织体路径
刑法具有鲜明的实践属性，法人刑事责任的发展紧紧跟随了社会经济发展的步伐。19世纪中叶，随着工业生产规模不断扩大，企业作用凸显，以绝对个人责任主义为基础构建的刑法不能满足实践需要，企业被纳入刑法规制的范围。工业化发展早期的企业组织形态以科层制为主要形式，单纯的纵向控制是企业运作的基本模式，直接依据企业关键人员的犯罪行为处罚企业具有现实性。20世纪中叶以后，企业组织达到了一定规模，所有权与经营权分离，企业的决策与运营已经超越了个人所能驾驭的范围，更多企业以权力分散的多重分支形式存在，权力职能的分配不仅包括上下级之间的垂直分配，也包括横向的权力委托与授予，再简单地将企业内失范行为归责于领导决策，已然不符合企业运作方式的实际，企业自身具备的鼓励、容忍不法行为的制度、环境、监督管理缺陷往往成为犯罪动因。由此，组织体责任理论开始在不同国家以各种面貌呈现，如德国学者提出“组织的过错”，日本学者提出的“法人独立行为责任论”“企业组织体责任论”，美国学者提出的“法人反应过错论”“建构性法人责任论”等，美国、英国、澳大利亚已纷纷出现了组织体模式的立法，组织体责任论呈现蔓延之势。近年来，我国亦有学者依组织体整体视角对单位固有责任进行阐述，如认为应从单位自身固有的特征重新设计评价标准，在规范层面为单位塑造独立的行为和意志〔17〕；认为依单位的结构、制度、宗旨、单位高级管理人员的决定乃至单位的政策推定单位意思，单位犯罪仅处罚单位意思支配下的行为〔18〕；甚至认为如果一个单位具有完善的合规计划并予以认真实施，就不应该对单位进行刑事归责〔19〕。
　　个人路径的归责模式仅仅是对事实经验的总结，在单位责任的判断方面规范性不足：
　　第一，认定单位责任应围绕确定单位意志及单位意志支配下的行为来展开，“以单位名义”“为了单位利益”等限制条件并不能精准体现单位犯罪的实质。如前所述实务中由于利益归属的判断模式不周延，很多情况下客观上的获利未必符合单位的“意志”，有的单位并不知情，有的甚至是单位所抵制的行为，导致对单位犯罪认定的“过之”；同时在无法确定具体决策人员或行为人的情形下又导致对单位犯罪认定的“不及”。个人责任路径围绕单位内部自然人的行为，将为单位利益还是为个人利益作为区分单位行为和个人行为的判断标准，出于为公动机自然就成为单位成员比一般自然人量刑从轻的理由，但该论断实则将为单位利益这一情节在定罪与量刑时两次予以考虑，系重复评价。
　　第二，犯罪的实质是法益侵害，除身份犯外，单位成员还是一般自然人这种身份差别不在规范层面影响到犯罪构成的判断。身份犯中的身份之所以会作为犯罪构成的一部分，是基于其身份与被保护法益的密切关系，法律期待他履行特定义务，单位成员在自由意志支配下，其个人选择是基于个人意志或是体现单位意志，对被保护法益本身不足以产生不同的影响，对单位刑事责任理论模式的选择不应违背法益保护和罪刑均衡的原则。
　　第三，一味地借用单位成员的意志和行为，不在规范意义上完成单位固有责任的评价，无疑违背了禁止重复评价以及罪责自负原则。既然是个人的意思表示与行为，处罚个人即可，何必再同时归属于单位；认定单位刑事责任时依据个人的从属性，承担刑事责任又体现独立性，独立性与从属性这对相互冲突的概念同时适用于同一主体难免产生抵牾；单纯借用单位成员的意志与行为，实质上是在为单位犯罪否定论提供佐证。〔20〕因此，即便是当下，否定法人刑事责任的声音亦从未停息，如“法条竞合视野下的法人刑事责任拟制论”认为，单位犯罪条款不过是根据自然人行为内容的变化而适当调整法定刑的特别条款而已。〔21〕毋庸置疑，单位犯罪否定论的立场已经严重脱离了法人成为经济社会活动重要主体的现实，无法通过惩戒组织体而为其行为提供指引，且与《刑法》对单位犯罪的已然规定相背离。
　　有学者敏锐发现单位犯罪适用“同一视理论”中个人独立性与从属性的冲突，提出单位犯罪中存在两个犯罪行为，实在的单位成员犯罪行为和拟制的单位犯罪行为，单位成员因自己违反刑法上的义务构成犯罪，而无须以单位犯罪为前提，拟制的单位犯罪依附于成员犯罪，即“单位与单位成员责任分离论”。〔22〕该观点已经抽象、规范出独立于自然人的单位主体，但单位犯罪行为是被拟制的，仅是换个角度看待单位成员的行为而已，并未从单位的基础构造、运行规律等方面建构独立的单位意图、单位行为及单位责任。
（二）整体归责之合理性：根基于组织行为模式的必然选择
　　在规范责任论视角下，罪责的本质在于意思决定之可非难性，通过“应当具备”这一价值判断，法律即可确定是否以及可能在何种规范范围内评价行为人的责任。正如任何个人不被允许向外输出风险侵害他人权益，组织体通过自我管理权能也应当保证没有不被允许的风险从自己管辖的领域内流出。“对于行为人而言，适格的社会损害行为与适格的可非难性可发展成刑法所指导的价值。”〔23〕法人违背为其设定的守法义务或回避危险的义务造成法益侵害或者侵害风险时，规范意义上的可谴责性便成为单位承担刑事责任的依据。而仅依企业关键人员以明示方式许可才认定为企业意志的场合，关键人员“将头埋在沙土中”即可逃避罪责，会反向激励企业弱化内部管理，减少对企业成员职务行为的监管。因此，单位可谴责性的规范确认应凸显其超越对自然人归责的独特价值。
　　近年来，我国单位犯罪的刑事责任理论已然形成了组织体模式为核心内容的新发展，不再将单位作为自然人犯罪归责主体的一种机械延伸，或者单纯承受罚金的受刑主体，而是从组织体视角建构单位犯罪理论体系。组织体责任理论不仅有助于区分犯罪单位与单位成员的责任，化解单位主体与自然人主体之间罪刑不均衡的冲突；也有助于推动完善现有单位犯罪的刑罚体系；最为重要的是，能够为单位监督管理过失的刑法规制建构理论基础。
　　当下组织体刑事责任理论主要包括：一是从单位组织体的结构、制度、文化氛围中推导出单位自身承担刑事责任的根据，只有单位成员在业务活动中的行为体现了单位意思时，单位才承担刑事责任。〔24〕二是单位的内部治理结构和运营方式是归责基础，单位违反规范意义上的法律义务是单位犯罪成立的法理根据，单位犯罪的教义构建可放弃主观罪责。〔25〕三是从单位自身固有特征在规范层面塑造独立的行为和意识，单位与自然人各自行为及结果是否构成犯罪和是否应受处罚的判断互相分离。〔26〕四是主张不过度突破传统个人刑法的基本原则，构建新的组织体责任论，非领导人员的故意、过失仅仅是单位责任的“参考资料”，单位的另一个自我是领导集体，领导集体责任包括行为责任与监督管理责任。〔27〕
　　组织体责任论观点日趋丰富，能够更好地说明单位刑事责任的性质，但亦显露出不完备之处：或对组织体责任的判断以单位组成人员在单位业务活动中实施违法行为为前提，如果无法确定具体违法行为人将导致无法判断单位责任，且忽视了单位监管过失；或直接否认了主观责任原则，仅以客观上是否尽到规范义务来认定单位责任；或仅提出单位与自然人区分认定责任的理论构想，没有提出单位责任认定的具体方式；或在传统个人刑法