·法学专论·


内容摘要：传统的比较法学研究局限于法学的知识体系内部，因而很难有新的突破。透过现代性社会理论的视角，我们会发现比较法学尤其是宏观比较法学与现代性有着密切的关联，具体来说，比较法学的兴起、比较法学的困境以及比较法学的重要问题，都可以在现代性社会理论的背景下予以深度反思。在当前去西方中心主义的全球化时代，新兴的多元现代性理论有助于在文明转型和全球化的背景下重构宏观比较法学的研究方法与范式。
关键词：现代性；文明转型；多元现代性；宏观比较法学
中图分类号：D908　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2022）04-0100-15
一、问题的提出
　　就比较法学的研究视域而言，有宏观比较（macro-comparison）与微观比较（microcomparison）之分，具体来说，前者是指不同法系（法圈、法族）或不同国家之法律秩序的比较研究；后者是指对具体法律规则或制度之间的比较研究。〔1〕就比较法学研究的现状而言，微观比较法学的研究范围和对象是基本确定的，即针对不同国家和法律秩序中的法律规范、原则、概念和制度进行比较研究，这方面的研究成果已如恒河沙数、不胜枚举。但是就宏观比较法学来说，如何界定其研究范围和对象，却是一个聚讼纷纭、争执不休的话题。例如：何为法系、法族或法圈，以及如何确定法系、法族或法圈，抑或采用法律文化、法律传统、法律秩序这些新概念？似乎从比较法学登上学术舞台的那一刻起，这样的争议就未见停歇。当然，学术争论乃学术事业之常态，但是对于一门独立的学问和学科而言，在基本理论问题上的不确定状态，会对这门学问或学科本身的独立性、成熟性和未来发展造成伤害。近些年来，比较法学尤其是宏观比较法学在各国法学和世界范围内的日渐边缘与式微，与宏观比较法学之研究领域、范围、方法甚至是范式的不成熟、不完善有着极大的关系。
　　本文认为，应当将现代性和多元现代性的概念引入宏观比较法学的研究范畴，借助现代性社会理论，重构和更新宏观比较法学的研究视野和范式。概括来说，一方面，比较法学本身就是现代性的产物，比较法学在近代欧洲的诞生，以及后来在世界范围的扩展，都与民族国家、理性主义、普世主义、全球化这些现代性问题和现象息息相关；另一方面，全球化时代的比较法学也进入到一个去西方中心化的新时代，“群雄并起”的新格局引发学者对多元现代性的探讨与思考。对于当代比较法学来说，以多元现代性为思路和方法，可以超越民族国家的局限，弥补法系、法族、法圈等现有概念的缺陷，超越西方中心主义的偏见。进而言之，站在现代性社会理论的高度来看，当今世界早已迈过了西方文明特别是欧洲文明引领变革的早期现代性阶段，进入以各大非西方文明之现代转型为标志的第二轴心时代，进而推动现代性的深度展开，即多元现代性时代的到来。作为宏观比较法学，应当在此宏观社会背景下重新建构自身的知识与理论体系。
二、现代性背景与比较法学缘起
　　比较法学与现代性有何关联？这个问题对于中外比较法学者来说，都是一个非常陌生的问题。原因或许在于既往的比较法学研究很少引入社会理论的思考，大多数比较法学研究特别是微观比较法学都是在法学的知识体系内部进行法律规则、原则和制度的比较，即便是宏观比较法学试图跳出法学的窠臼，但也只是借助“文化”“传统”等似是而非的模糊概念，并没有建构一个稳定而扎实的思想和知识基础，形成一种成熟的研究范式。为此，本文尝试提出一种新的问题意识和理论范式，在比较法学与现代性社会理论之间建立紧密的联系。
　　现代性既是一个哲学概念，也是一个历史社会学概念。“现代性应当被视为一种独特文明，具有独特的制度和文化特征。”〔2〕现代文明起源于近代欧洲，是文艺复兴、启蒙运动、科学革命、宗教改革以及法国大革命等一系列历史事件的产物。现代性的开端意味着统治欧洲千年的天主教神学秩序的终结，从哲学上竖起了人文主义、理性主义和普遍主义的旗帜，从政治上开启了民族国家和民主宪治的历史，在法学上则进入一个国家法和法典化的时代。
　　我们知道，在贯穿千年的中世纪欧洲，是不可能存在比较法的，因为当时仅有一种通行于基督教欧洲的普遍法律即教会法，至于曾经统治地中海世界的罗马法则只是流行于大学讲坛的法学知识体系，其他诸如法律史家哈罗德·伯尔曼所描述的封建法、庄园法、商法、城市法等等，还停留在习惯和习惯法的层面上，构不成近代意义上的法律体系。〔3〕最重要的是，现代意义上的民族国家尚未出现，国家立法便无从谈起，作为比较法学创生之最初功能——通过比较促进立法——的需求还未出现，因此中世纪欧洲尽管如伯尔曼所言已经初步形成了西方法律传统，但是尚未形成比较法诞生的土壤水分等条件。
　　及至19世纪中期，比较法学在法国、德国等欧洲国家开始兴起。1900年在巴黎召开第一次国际比较法大会，标志着比较法学正式登上世界舞台。对于比较法学之所以在此时此地兴起的原因，既有的比较法学著作大多语焉不详。本文认为，正是欧洲现代性，特别是民族国家、理性主义和普世主义这三重因素，促成了比较法学的诞生。
　　首先，民族国家以及国家立法的出现是比较法学产生的前提。因为最初的比较法就是国家之间的法律制度比较，而且主要是为了借鉴他国法律促进本国立法。民族国家是现代性意识形态的产物，如前所述，启蒙运动、科学革命和新教改革等思想解放运动，推动近代欧洲不断走向马克斯·韦伯所说的“除魅”和世俗化，即传统基督教神学和以梵蒂冈教廷为中心的普世化教权也逐渐走向解体。以自然语言、风俗和历史为纽带形成的“民族”开始成为新的政治共同体的纽带；同时，“人民”作为政治主体开始登上历史舞台。民族国家在建构和形成过程中，实际上有两个方面得到了强化，一方面是国民或民族（nation）对国家（state）之政治认同和身份认同的强化，另一方面是国家之政治权威和法律权威的强化。后者就体现在欧洲历史上从未有过的国家立法时代的到来，其标志性的成果就是以法国民法典为代表的五大法典体系（即民法典、商法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典）。接下来，从法国到奥地利、瑞士、德国，法典化的浪潮开始席卷欧洲大陆，最终的成果就是原先具有普遍性但只是学术上存在的“罗马法”“日耳曼法”，现在变成了分裂但实证的法国法、德国法和瑞士法。法典编纂与民族主义的关系早已被比较法学所洞察：“法典编纂必然与两个观念有密切关联，其一就是民族主义，即通过法典编纂体现国家的光荣。法典是民族理想与民族文化的一元性体现，它以本国语文书写，并包含着民族性的法律制度和法的概念。从此以后，法就成为民族的法（national law）”。〔4〕
　　考察比较法学在19世纪中叶的最初起源，正是在此民族国家法律的基础上，诞生了最早的比较法学。正如后世比较法学家所描述的，随着各个国家“伟大法典”的问世，“各国法学家由此满足于解释他们本国的法律规范。他们的视野不超过国界。由于对本国法自满自足的维护同时伴随着民族国家思想加强，对于本国法的骄傲自大就出现了。德国人认为他们的法是点金石，法国人对本国法也抱着同样的信仰，于是民族的法律上的骄傲自大便深入法律家的思想。”〔5〕比较法学家的使命就是致力于消灭这种狭隘的思想，打破那种不加反省的民族偏见，帮助我们明确认识与自己国家不同的社会、文化制度，加强国与国之间的相互理解，同时还可以促进对本国法律秩序的不断批判。因此可以说，没有民族国家，就没有这种自足或“狭隘”的法律思想，也就没有“比较”的必要，没有了比较法学的用武之地。
　　其次，比较法学是现代性之理性主义思想的成果之一。在漫长的千年中世纪，欧洲的哲学、政治意识形态以及法律思想，完全被基督教神学所覆盖，即便如后世所称颂的托马斯·阿奎那法律思想，也只是其基督教神学理论体系的一部分而已。但是，在经历了科学革命和启蒙运动之后，欧洲的法学思想逐渐走出了神学的桎梏，走向理性的澄明。在法学方面，理性主义的成果就是马克斯·韦伯所说的“形式理性法”（formal-rational-Recht），这种法律在方法上摒弃了蒙昧和神学时代的“神谕（Orakel）”“神判（Gottesurteil）”等非理性的判断标准；在内容上摈弃了具体的、伦理的、政治的或感觉的评价，或者近代自然法所主张的超越于法律之上的普遍性（伦理的或功利主义的）准则。〔6〕也就是说，在这种形式理性的法律体系中，法律之外的标准和原则被排除在法律创造和法律推理的过程之外，法律内在的逻辑形式主义（logischer Formalism）取得了主导地位。
　　韦伯之“理想型”意义上的形式理性法，在现实中所对应的就是比较法学的核心概念——大陆法系的法律，他认为西方大陆法系（罗马—日耳曼法系）发展出来的一般性法学（gemeinrechtliche Jurisprudenz），其形式达到了方法论意义上的理性最高阶段。在经历了法国大革命洗礼的法国民法典的制定者们看来，对于主权在民的现代国家来说，国家立法是唯一具有合法性的规范性渊源。立法者的任务就是从纷繁芜杂的地方秩序中抽象出一个单一性的国家法，这样的国家法应当是基于理性和权利的普世性规范，而绝非古老传统和基督教信仰的延续。〔7〕正是由于建基于理性之上的国家立法越来越重要的地位和作用，因此比较法学在诞生之初的主要功能和使命就是促进立法和改善法律实践，甚至提出“从技术层面讲，比较法学只是或主要是……立法理论的侍女”〔8〕。也正因为如此，1869年在巴黎成立的第一个比较法学专业学会就被命名为“比较立法学会”（Societe de legislation comparee）。〔9〕
　　最后，现代性的普世主义观念推动比较法学在世界范围内展开。在现代性的思想框架内，普世主义是理性主义的自然延伸。因为根据理性主义世界观，宇宙万物都是可以被理性认知，甚至也是可以被理性设计、改造和创造的。地理大发现和科学技术的突飞猛进为近代欧洲人增添了极大的信心和动力。欧洲法典化运动向世界范围的拓展就是这样普世主义观念推动的结果。在第一座里程碑式的法典——1804年《法国民法典》颁行之后，“法律移植”这个重要的比较法概念开始变为现实，“也就是说，一个国家或法系完全可以借用另外一个国家或法系的法律制度，借用的范围不限于法律的结构、法律的程序以及法律的术语，而且可以包括具有实体意义的争议解决方案。”〔10〕1896年《德国民法典》则为民法典编纂开创了第二种模式，其在全球范围内被竞相模仿，尤其受到欧洲和亚洲国家的青睐和追捧。这些分别受到《法国民法典》和《德国民法典》影响的国家就构成了比较法学所说的大陆法系国家。
　　不仅如此，现代性所蕴含的普世主义理念也直接促成了早期比较法学的“共同法”理想。在1900年第一次国际比较法大会上，两位法国法学家萨莱伊和朗贝尔分别提出了“文明人类的共同法”（droit commun de l’hummani té civilis é e）和“立法共同法”（droit commun lé gislatif）的概念，前者以自然法为理想模板，希望通过法律比较来实现建构一种对整个人类文明都普遍适用的法。后者则主张将范围限定在罗马民族和日耳曼民族，将比较法的任务限定于立法。〔11〕虽然这种普遍主义的共同法“梦想”很难付诸实践，却明确揭示了现代性普世主义理念与比较法之间的深刻关联。
三、现代性特质与比较法学问题
　　现代社会是一个充满了悖论（paradox）和张力（tension）的复杂社会，悖论与张力都是西方二元论思想传统的现代延续。西方的二元论思想源远流长，柏拉图的理念与现实，基督教的天国与尘世，自然法思想中的自然与人为，启蒙运动中的光明与黑暗，及至尼克拉斯·卢曼的系统理论，认为所有的社会子系统都有自身不同的二元符码，如道德系统的是“善/恶”，科学系统的是“真/假”等等。〔12〕现代社会的悖论却与上述对立紧张的二元论并不相同，它体现的是同一事物或同一命题中内在地蕴含着两种相反的趋势。〔13〕身处现代社会的每个人都可以深切地体会到，越强大就越脆弱，越安全也越危险；丰富与匮乏相伴生，发展与破坏相始终；得到的同时在失去，进步的同时在倒退。〔14〕世俗化带来“祛魅”的同时，也导致了价值真空或“诸神之争”的困境，刚刚告别上帝与神灵的时代，又要重新为人类社会建立价值的坐标。理性化极大地促进了人类改造世界的效率和能力，但同时也开启了工具理性泛滥，人们被“物化”和“异化”，陷入“理性的铁笼”之中。现代社会的分化带来了自由和解放，也带来了疏离、分裂与冲突。张力与悖论是硬币的两面，都是现代性无法摆脱的宿命。所谓张力就产生于悖论之中，就是悖论中内在的两种趋势相互排斥、相互对抗，而又密切关联的关系。既然悖论与张力是现代性不可改变的属性，那么理想的状态就是在悖论中保持平衡与反思，在紧张中寻找突破和创新。〔15〕
　　如前所述，比较法学因现代性之民族国家、理性化和普世主义而兴起，那么现代性之于比较法学领域的意义就在于，比较法学的困境也正是源于现代性悖论，借用一句中国的古话，即“成也萧何，败也萧何”。其一，比较法学因欧洲近代民族国家的兴起而产生，但是后来又是囿于欧洲中心主义的狭隘视野而不能向更广阔的领域推进。换言之，比较法学与现代性一样，最初都是欧洲文明演进的产物，但是随着现代性逻辑的展开，世界走向均质化，欧洲不再是世界的中心，甚至民族国家也失去了以往的绝对地位，但是传统比较法学的视角仍局限于民族国家的立场，无法深入体会不同文化和传统的地区的法律与习俗，因而不能真正拓宽比较法学的学科疆域和社会意义。
　　其二，理性化作为现代性之根本特征，在促成法国、德国等欧陆国家之成文法特别是法典主义的盛行起到了决定性的作用，因此而形成比较法学的核心概念——大陆法系，以及对照产生的另一个核心概念——英美法系，进而随着殖民主义和全球化的展开推广到世界范围。但是随着现代性进程的深化，原本具有价值理性和目的理性双重属性的理性概念，逐渐挣脱了价值和文化的束缚，走向了单极化的工具理性，反映在政治和法律领域，就是法律实证主义和法律工具主义，体现在比较法学领域，就是“功能主义”的比较方法。〔16〕功能主义长期以来作为比较法学的主要方法论，确实起到了为比较法“开疆拓土”的重要作用，但是比较法学发展到今天，作为方法的功能比较和作为方法论的功能主义，越来越显示出捉襟见肘的局限与弊端，这方面国际学界已经多有批评与反思。〔17〕
　　其三，普世主义也是现代性的核心特征之一。起源于欧洲的科学技术、市场经济、民主政治和现代法律能够在世界范围内迅速得以扩展和接纳，在很大程度上源于普世主义价值观的强力推动。而且普世主义也是比较法学在“同中求异”和“异中求同”的观念基础，也就是说，没有西方法律体系（无论是大陆法系还是英美法系）在亚非拉国家的移植和借鉴，就不可能有相互比较的可能和必要。但是，现代性的悖论也充分展现在普世主义和特殊主义的相生相克上：随着20世纪下半叶以来非西方国家和地区的政治独立和经济社会发展，这些地方的传统文化或者说传承自轴心时代的独特文明开始发挥其功能和价值，“全球化”（globalization）与“在地化（localization）”这两个看似冲突实则同源的现象在很多非西方国家和地区几乎同步展开。与此同时，作为比较法学重要课题的“法律移植”（legal transplants）或“法律迁移”（legal transfers）〔18〕则受到严重的质疑，不同文化或文明基础上的法律制度如何比较甚至能否比较，成为一个全新的问题。〔19〕
　　如果说现代性的悖论体现为事物之间因果关系上的倒错和悖反，在时间上是一种线性的继起关系；〔20〕那么现代性的张力（tension）则是一种时空上的并立关系，即建立在现代社会之二元分化基础上的相互对立和相互依存。这种二元张力最为鲜明地展示出现代社会的特征，使之区别于田园牧歌式的古代社会。我们知道，古代社会是农业文明，“日出而作、日入而息”，生活与季节一样循环往复，人与自然之间即便不是和谐相处，也是“听天由命”，生命虽然短暂，时间却很漫长。无论是西方的神学秩序，还是东方的自然秩序，人作为肉身凡胎，既不是主体，更谈不上斗争和宰制，所以前现代的人类社会，即便也有天地、神人的二元对立，但是没有现代性意义上的紧张/张力，不能形成一种始终向前/向上/向外的突破（breakthrough）态势，因此，如果说前现代社会的时间节奏以百年计，现代社会则是分秒计。〔21〕
　　回到比较法学领域，同样有几对最为核心的对应性概念，最能体现这种现代性张力，即大陆法系与英美法系，世俗法律秩序与宗教法律秩序，西方法律文明与非西方法律文明。
　　首先，大陆法系与英美法系之间的张力，几乎主导了比较法学研究最初也是最重要的议题。主要原因当然是比较法学最初就诞生于法国、德国等大陆法系国家，同时因为法国大革命之后法典化在欧陆的普及而逐渐形成了所谓的大陆法系，而英美法系基本上是作为大陆法系的参照物而被“发明”出来的。但是英美法系和大陆法系的区别与联系却不仅仅是一个单纯的法律问题，更重要的是一个典型的韦伯意义上的现代性问题。如前所述，在韦伯看来，现代性法律的“理想型”是形式理性化的法律，其现实表现就是近代欧陆国家的成文法法典体系，这种法律具有抽象化、概念化、逻辑化和实定化的特点。在韦伯的现代性社会理论体系中，这种形式理性化的现代特征并不仅仅存在于现代西方的法律世界，而且也体现在经济领域的现代资本主义和政治领域的现代理性国家，这种具有选择性亲缘关系的理性化国家、理性化经济和理性化法律，非常自洽地组成了韦伯意义上的现代世界。〔22〕