目次
　　一、《行政诉讼法》修订前后的两种规范性文件审查框架
　　二、对“依据与不抵触”框架的再审视
　　三、审查框架的另一种视角：以审查强度为区分
　　四、一个初步分析框架：“权力来源”与“权力行使”不同审查强度的结合
　　五、结语
内容摘要：在规范性文件实体合法性的司法审查上，当前我国学界与实务界存在“依据与不抵触”和“合法性要件”两种主要框架，但这两种框架未能回应实践中规范性文件的复杂性，且与规范性文件的实际功能之间存在错位，导致审查标准僵化，不能适应司法审查的需要。为此，有必要引入审查强度视角，形成更加全面的审查框架。对此可区分为规范性文件的权力来源与权力行使两项合法要素，法院在这两项要素上分别存在强弱不等的审查强度，进而形成对于规范性文件合法性的四种基本态度：“强权力来源+强权力行使”“强权力来源+弱权力行使”“弱权力来源+强权力行使”“弱权力来源+弱权力行使”。法院在这四种态度中具有不同的关注重点，并会对规范性文件提出不同的合法性要求，可将其分别适用于不同情形下的规范性文件附带审查活动。
关键词：规范性文件；实体合法性；审查标准；审查强度
　　规范性文件的合法性判断问题[1]在《行政诉讼法》修订后得到了大量的讨论，但在具体判断标准上仍众说纷纭。审查框架上的分歧是造成这种现象的重要原因之一。从现有研究来看，我国学界主要存在两种审查框架，传统框架从两个主要要求出发，即规范性文件是否具有上位法依据和是否与上位法相抵触，本文暂称其为“依据与不抵触” 框架；《行政诉讼法》修订后，许多学者又提出了另一种审查框架，将规范性文件的合法性问题区分为主体、权限、内容等多个合法性要件，本文暂称其为“合法性要件”框架。以上两种框架均从不同侧面反映了对规范性文件合法性的关注，但亦存在各自的缺陷，给规范性文件附带审查活动的开展造成了困难。法院究竟应从哪些方面入手进行审查，并提出怎样的具体要求，并未形成一致意见。为此，需要从我国规范性文件的实际作用和审查需求着手予以完善。
一、《行政诉讼法》修订前后的两种规范性文件审查框架
　　（一）传统的“依据与不抵触”框架及其问题
　　在《行政诉讼法》修订之前规范性文件的司法审查活动已在一定程度上开展，在此期间，学界与实务界对规范性文件的合法性问题提出了两项主要要求。一是规范性文件内容不得与上位法相抵触；二是没有上位法依据，规范性文件不得增加相对人义务或减损相对人权利。[2]从司法实践情况来看，大多数法院在审理中均采取了这种“依据与不抵触”的话语体系。[3]2018年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉法解释》）第148条所列举的“规范性文件不合法”情形亦带有“依据与不抵触”框架的色彩。[4]
　　“依据与不抵触”框架的初衷在于区分两种不同的规则制定权限：部分规范性文件的制定有更严格的条件，行政机关必须有上位法依据方能制定；而部分规范性文件无须上位法依据，行政机关可以在不抵触上位法的前提下自行制定。[5]具体到哪些规范性文件需要“依据”，哪些只需要“不抵触”，一般认为应视相关规定是否对相对人产生不利影响，负担性规定要求相对严格，而授益性规定或行政指导、行政建议等对相对人权利义务不产生直接影响的规定要求相对宽松。[6]这样一来，法院在面对给相对人权利义务造成不利影响的规范性文件时，除了审查其是否与上位法规定相抵触外，还要审查其是否具有上位法依据或授权，从而对行政机关自行创制规则的权力形成限制。
　　不过前述目的并未真正实现，实践中，法院对上位法依据的审查往往极为宽松，除了直接的上位法规定或授权条款外，概括授权、上位法中的原则或精神[7]乃至行政需要[8] 都有可能被法院作为规范性文件的依据。这导致上位法依据的审查基本流于形式，“依据”标准也由一项限制创制的标准流变为支持创制的标准，行政机关实际上无须上位法的明确依据，便可根据实际需要在职权范围内自行制定影响相对人权利义务的规定。由于“依据”标准并未发挥太多作用，法院在审查中更多依靠的是对规范性文件的内容是否抵触上位法的判断，这使得“依据与不抵触”框架在名义上关注规范性文件的制定权限，实则只关注其具体内容，其所提出的“依据”和“不抵触”两项标准并没有实质区别。
　　（二）新的“合法性要件”框架及其问题
　　过去实践中审查不力的情况已经受到了研究者们的批评，研究者认为过去法院对规范性文件的审查进路属于“单一的内容审查”，[9] 其“拘泥于规范性文件内容的合法性”，导致“审查的力度和广度不够”，[10]“审查标准过于宽松，只要不和法律明显冲突，法院都予尊重”。[11] 这样一来，在新法实施之后，在内容审查之外加入权限等要素，就被看作是“提高司法审查实效”的必要途径。[12]对此，一些学者和法官开始采用一种新的审查框架，即从主体、权限、内容等多个方面对规范性文件进行审查。例如在引起广泛关注的“华源公司案”[13]中，法院将规范性文件的实体合法性划分为主体合法、权限合法、内容合法等要件，并分别进行了论述。在其他一些案件中，类似的区分合法性要件的审查方法亦有所体现。[14] 从要件的具体设置上看，目前存在“主体合法+内容合法说”[15]“权限合法+内容合法说”[16]“主体合法+权限合法+内容合法说”[17] 等多种分类方法。研究者们的分类虽然各有不同，但其统一的特点在于不再局限于规范性文件的内容，而是开始注重制定机关是否具有相应的制定权限，体现出对规范性文件进行更全面审查的倾向。
　　不过，这种“合法性要件”框架也存在问题。首先是各要件之间存在严重的重叠和混杂。例如关于“主体合法”一项，有学者认为规范性文件的制定者必须属于行政主体，[18]这一问题固然会影响涉案文件的效力，但其更多关系到的是审查程序的启动，即涉案文件能否作为《行政诉讼法》第53条中所说的规范性文件接受附带审查；而如果将“主体合法”要求理解为规范性文件必须属于制定主体的主管事务范围，则会与“权限合法”要求出现重叠。[19]类似地，“权限合法”与“内容合法”之间也存在混杂之处。研究者多在“权限合法”项下强调规范性文件不得越权，不得违法设定行政许可、行政处罚、行政强制等，[20]但这些问题必须在对规范性文件的“内容”进行考察后方能确定。以上情况使得规范性文件的主体、权限、内容等合法性要件之间很难截然区分，而法院在进行论述时也容易出现各要件间相互交织的情形。[21]
　　前述要件间的重叠与混杂可能更多是技术性的，可以通过更为明确的划分加以解决。但“合法性要件”框架还存在一个更关键的问题：其忽视了规范性文件类型的复杂性，导致各要件下具体要求无法对审查需要作出实质性回应。何海波教授指出，行政行为的合法要件包含两个层面的含义，一是“它涉及哪方面的问题”，即“合法要素”；二是“在这方面的要求是什么”，即“合法标准”。[22]“合法性要件”框架将规范性文件的合法性归结为主体、权限、内容等要素，从“合法要素”角度上讲并无不妥，但由于规范性文件类型多样，各要素上的“合法标准”并不能一概而论。例如在权限问题上，一些规范性文件可以依职权制定，一些规范性文件则须有上位法授权依据。在这种情况下，特定案件中的规范性文件制定权限究竟是指职权还是指授权，以及需要什么样的授权，是法院应当重点解决的权限问题。但现有的研究只提出了制定机关必须具备相应事务的管辖权，不得违法设定行政许可等普遍性要求，而未对不同类型规范性文件的制定权限予以具体回应；前述采取“合法性要件”框架的法院在适用中亦存在一种倾向，即在考察制定机关的职权后就先得出“权限合法”的结论。这导致根据现有框架做出的“权限合法”判断只确保了最底线的权限合法性，而行政机关进行规则制定的权限边界并未真正得以明确。尽管一些学者在“内容合法”要件下会提出规范性文件没有上位法依据不得创设权利义务的要求，[23]但这种看法仍将“上位法依据”主要定位为一种内容审查，而未回答在什么样的上位法依据下才能进行创设。在权限要求不明的情况下，法院难免会重蹈过去审查中“重内容，轻权限”的覆辙。
二、对“依据与不抵触”框架的再审视
　　前文显示，“合法性要件”框架并不能很好地解决原有分析框架忽视规范性文件制定权限的问题。尽管该框架在形式上对规范性文件的合法要素进行了全面的涵盖，但未能体现出不同规范性文件在具体合法标准上的区别。从这个角度上看，“依据与不抵触”框架根据规范性文件的不同内容，设置了不同审查要求的做法其实具有更高的合理性。但是，为何“依据与不抵触”框架在实践中适用效果不佳，对此有必要回归该框架设计的最初用意，并分析其与实践之间究竟存在怎样的不契合之处。
　　（一）“依据与不抵触”框架的理想图景
　　前文已述，“依据与不抵触”框架包含“依据”和“不抵触”两项主要标准。其中“依据”标准可以看作是法律保留原则在我国行政立法领域的一个变体。法律保留原则中的“法律”原本指议会制定的狭义上的法律，但随着行政权能的扩张，“法律”亦开始包括行政机关的行政立法。[24]在我国，20世纪80年代的讨论和《行政诉讼法》的制定基本确立了当前对于“法”的认识，规章以下的规范性文件被排除出“法”的范围。[25]这就意味着，部分规定原则上不能以规范性文件的形式作出，除非上位法中有明确的依据或授权。而“不抵触”标准反映的是法律优先原则的精神，[26]其解决的是上下位法之间的冲突，要求规范性文件不得违背已有的上位法规定。按照这一框架原初的设想，规范性文件只能根据上位法已有的权利义务规定，在其范围之内进行具体细化，或是根据上位法中的明确授权进行规则制定，而不能在上位法空缺或模糊时自行进行创制（至少侵益性规定是如此）。按照“合法要素”与“合法标准”的区分，上述要求在合法要素上可分为行政机关的“权力来源”与“权力行使”两个方面，在以上两项合法要素上，根据规范性文件的不同类型，分别形成了不同的合法标准。
　　首先，在“权力来源”方面，规范性文件存在两种情况。一方面，当规范性文件创制相对人权利义务时，以上位法授权作为规范性文件的权力来源。此时的合法标准包含两个方面，其一是上位法中必须包含对制定机关的授权，其二是这种授权必须符合一定的要求，即授权应当明确。另一方面，当规范性文件不涉及创制，而只是在解释或执行上位法时，以制定机关的职权作为规范性文件的权力来源，此时的合法标准为制定机关必须具备相应事项的管理职权。其次，在“权力行使”方面，根据前述创制与解释执行的划分，又可分为两种情况：当制定机关依授权进行创制时，其合法标准是不能违反授权要求；而当制定机关依职权进行解释或执行时，其合法标准是不能抵触上位法，包括不能减损权利增加义务，不能违反上位法规定的范围、条件、幅度等。[27]“依据与不抵触”框架下的“依据”和“不抵触”两项标准实际上便是由“权力来源”与“权力行使”两个合法要素下的两种合法标准分别结合而成，具体参见表1。

　　（二）“依据与不抵触”框架的理想与现实的错位
　　以上是“依据与不抵触”框架的一种理想化图景，在这种理想化图景下，该框架中的各项合法标准能够对各要素上的合法性要求形成比较全面的覆盖，《行诉法解释》第148条所提出的几项审查依据，包括超越职权、超越授权、抵触上位法、缺乏上位法依据等，都可在该框架下找到对应的要求。但为何实践中会出现审查范围单一和审查不力的问题？本文认为不能简单归因于法院怠于履行职责，其根本原因在于“依据与不抵触”框架的设想与我国行政现实之间的错位，导致该框架不能回应审查中面临的问题。
　　1.关于创制
　　前文已述，“依据与不抵触”框架从最初的意图来讲是一个限制创制的框架，规章以下的规范性文件不是“法”，原则上不能创设权利义务，除非有明确的授权依据。但事实上，由于我国行政法治发展早期立法不完善等缘故，规范性文件在弥补法律空白、设定基本行政秩序方面的功能更加受到重视，[28]这使得人们事实上对于规范性文件的创制持宽松态度，承认上位法原则与精神、公共利益[29]乃至行政管理实际需要等可作为某种“隐示依据”，[30]实际上认可行政机关在上位法空缺或模糊时进行规则创制。这种观点存在很大争议，特别是在《行政诉讼法》修改后的讨论中，不少学者对规范性文件的创制功能持否定态度，认为规范性文件应当限于对上位法的执行，不能创设权利义务。[31]不过本文的重点不在于争论这种现象的对错，而是试图指出，“依据与不抵触”框架在应对上述现象时存在漏洞：无论是“依据”标准还是“不抵触”标准，都不能解决上位法模糊或缺位时规范性文件应如何进行创制的问题。
　　按照该框架的原意，“如何创制”的问题本来是通过明确授权来解决的，明确授权在传递合法性的同时，亦为规则的具体制定提供了指引，法院在审查中应根据授权中所包含的标准，对制定机关创制规则的权力行使是否正确进行判断。而在授权不够明确的时候，“如何创制”的问题并不存在，因为这时规范性文件本身就不能进行创制。而实际上，随着明确授权不再被强调，依靠明确授权来解决权力行使问题的方法已经无法实现，这使得实践中的“依据”标准只回答了规范性文件在上位法不明的情况下“可以”进行创制，而未回答其应“如何”进行创制。而“不抵触”标准在这里亦无法发挥太多作用，其所反映的法律优先原则更多是一项“消极”的合法性原则，其解决的是规范性文件与上位法已有规定之间的冲突问题，而当上位法对某个事项未作具体规定时，便显得“无能为力”。[32]这样一来，当法院面对现实中大量上位法不明情况下的创制时，“依据与不抵触”框架并未给出有效的回应。
　　2.关于权利义务影响
　　除了前述如何创制的问题之外，“依据与不抵触”框架还存在另一个问题。该框架整体上形成了一种建立在权利义务影响上的“创制—解释/执行”二元划分：凡是在上位法规定之外对相对人权利义务造成不利影响的，均属于“创制”，需要有授权依据，而依职权进行的解释和执行不能对相对人权利义务产生额外影响。然而即便在通常所认为的解释和执行中，规范性文件仍可能以多种方式对相对人的权利义务造成影响。首先，在法律漏洞补充方面，上位法因未能预见或其他原因，对某一问题未进行规定，但行政机关在执法中又必须对该问题进行处理，那么这种情况下制定的规范性文件往往会对相对人的权利义务产生实质上的影响。其次，在法律解释方面，上位法中的术语并不总是具有确定的含义，大量不确定概念需要规范性文件来对其内容进行具体设定。[33]以上情况中，规范性文件仍是在对上位法进行解释或者说“具体应用”，但相关的权利义务实际上是由规范性文件完成。[34]这就使得前述基于权利义务影响的“有”或“无”的区分方法无法完全涵盖现实情况，规范性文件对相对人权利义务的影响亦可能被法律容许，但究竟怎样的不利影响才构成违法，原有框架未作出回应。
三、审查框架的另一种视角：以审查强度为区分
　　前文显示，尽管理想化的“依据与不抵触”框架能够对规范性文件的合法性问题形成比较全面的覆盖，但这种理想化框架的实现很大程度依赖于两个因素：一是明确授权的存在，二是在权利义务影响上的区分。然而从实践情况来看，规范性文件对于相对人的权利义务影响是普遍存在的，且未必都能找到明确的授权依据。在这种情况下，原有的“依据与不抵触”框架无法在规范性文件的权力来源和权力行使问题上对法院提供具体指引，从而也解释不了为何有些规范性文件对相对人的不利影响会被法院容许，有些则被法院禁止。对于上述问题，本文认为应当引入审查强度的视角，从而在各合法要素上形成多种区分强度的合法标准。
　　（一）审查强度视角下的规范性文件审查