·主题研讨·
行刑双向衔接问题研究
　　【编者按】行政犯时代已经到来，在行政法治和刑事法治之间，亟待法学理论搭建规范桥梁、输出衔接方案、形成良性机制。这既是党的十八届四中全会所提出“健全行政执法和刑事司法衔接机制”的题中之义，也是因应日益增长的行政犯态势、解决行政犯司法规制难题的必由之路。本期主题聚焦行政不法与刑事不法的规范关联，约请行政法学、刑法学的专家学者围绕行政不法与刑事不法的法域识别和冲突解决、空白罪状中刑事不法的补充性和独立性判断、行政处罚与刑罚的双向衔接等问题展开研究，以期推动相关领域的理论与实务共识，尽快实现行政犯规制的体系化、行政犯判定的法治化和行政犯处罚的合理化。


内容提要：行刑交叉案件产生的问题不少，但既往研究和制度设计都主要集中于程序衔接。《行政处罚法》修改时对此问题的规定也着眼于此。但造成行刑交叉案件产生的背后原因却包含了法域冲突与刑法功能的扩张，行政处罚与刑罚作为二元惩戒体制的接续与区分困难，因违法、犯罪二元体制所产生的公权配置上的交叉与重叠等，因此对此问题的观察和应对并不应仅从程序出发，而需同时溯及背后的实体法问题。这些实体法问题又可大致被总结为如何认识和调配风险行政法与风险刑法、如何理解刑法的行政规定性以及如何看待行政行为对刑事审判的跨程序效力等。挖掘实体法问题和成因有助于从源头厘清行刑交叉问题产生的实质，也能更有效解释程序衔接不畅的阻点。
关键词：行刑交叉；双向衔接；刑罚的行政规定性；行政行为的跨程序效力
　　中图分类号：D912.1　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2021）04-0017-16
一、问题的引出
　　行政处罚与刑罚同为公法制裁机制，又因为责任竞合与属性趋同，两者交叉重叠在所难免，此时就会引发出行刑案件交叉的法律问题。但既往有关二者交叉问题的讨论都主要集中于程序部分，学理和立法也倾向于相信，只要完备了行刑交叉的程序机制，二者的交错矛盾自然会迎刃而解。
　　关于行刑衔接的程序规定最早可追溯至2001年国务院的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。该规定旨在强化对破坏社会主义市场经济罪、妨害社会管理罪及相关罪名的打击，也因此对这一领域内行政执法机关向公安机关移送涉罪案件的程序进行了相对详尽的规定。〔1〕其后二十年间历经国家政策规定、行政法规落实和司法解释补充，有关行刑交叉的程序衔接机制已相对完善。这其中尤其值得一提的是，1996年制定的《行政处罚法》在颁行25年后大修时，同样对此问题进行了相当篇幅的规定，尤其是第27条明确了行刑双向衔接的基本程序规则〔2〕。至此，行刑交叉的程序衔接与制度框架已基本完备。
　　如果将其嵌入自2001年开始的立法探索时间线中就会发现，新《行政处罚法》有关行刑交叉双向衔接的程序规定其实并非首创。更早的立法探索已对其予以制度铺垫。但实践中，行刑交叉的问题并未因这些程序规定而获得化解。〔3〕相反，因为程序规定相对繁冗复杂，行政案件与刑事案件数量不一，行政机关缺乏移送动力等诸多原因，这些程序规定很大程度上被空置，并未达到立法预设的目标。这一背景也让我们很难再将解决这一实践难题的希望完全寄托于《行政处罚法》的修改。
　　事实上，在行刑衔接程序不畅的背后涉及的并非只是程序法问题，还有更重要的实体法问题。如果缺乏对这些实体法问题的探究，对此问题的思考就仍旧只是停留于制度改进的表层，而难以寻获真实可靠的解决方法。基于这一思考，本文尝试首先梳理有关行刑衔接的现有规范，刻画其制度现状，进而从分析问题产生的真正诱因开始，铺展和挖掘行刑衔接背后的实体法问题。对这些实体法问题的解决同时有赖于行政法、刑法甚至于刑事诉讼法等多个法域的协同努力，而行刑交叉问题本身也决定了其作为法学研究问题的全学科性与法治实践问题的全领域性。因此，本文的写作也同样是交叉研究的一种尝试。
二、行刑案件交叉的规范构造与制度现状
　　现有行刑案件交叉的制度构成既有政策规定也有法律规范，系统梳理这些内容既有助于全面了解这一问题的规范现状，也能够以此出发权衡制度规定与现实问题之间的鸿沟。
　　1996年10月1日施行《行政处罚法》可说是行刑衔接在法制初创阶段最重要的依据。〔4〕该部法律规范中共有5个条文涉及到行刑衔接，其内容可大致归纳如下：其一，刑事责任与行政责任并置，二者并非互相包含与吸收的关系；其二，刑事责任与行政责任虽然不能替代，但二者存在竞合，能够折抵，折抵仅限于拘留折抵拘役和有期徒刑，罚款折抵罚金。学者评价上述规定虽然塑造了我国行刑衔接的基本架构，但只是涉及“处罚结果上的衔接，丝毫未涉及程序上的衔接以及衔接监督的相关要求”。〔5〕上述规定虽未明确行刑衔接的程序机制，却可看作是这一问题的实体法基础。
　　塑成我国行刑衔接程序机制的是自2001年起由国务院、最高人民检察院及各个部委持续发布的多项规范。其中包括：2001年国务院发布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》；2001年最高人民检察院发布《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》；2004年最高人民检察院、全国“整规办”、公安部共同发布《关于加强行政执法与公安机关、人民检察院工作联系的意见》；2006年最高人民检察院、全国“整规办”、公安部、监察部共同发布《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》；2011年中共中央办公厅、国务院办公厅共同转发国务院法制办等部门共同制定的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》；真正全面细致地完成行刑衔接程序法制建构的是2012年公安部发布《公安机关办理刑事案件程序规定》 （该规定在2020年修订）以及2016年公安部发布《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》〔6〕。《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌罪案件规定》对行政机关向刑事司法机关移送案件的程序做了较为详细的规定，规定内容也包含更多的法效性。〔7〕
　　2021年《行政处罚法》迎来首次大修。新修改的《行政处罚法》对于行刑交叉问题的处理除了延续了此前的行政责任与刑事责任并处、行政处罚与刑罚有限折抵的原则外，一大突破就在于明确了行政处罚与刑罚的双向衔接机制。这一规定在部分程度上回应了因立法阙如所导致的刑事司法机关向行政机关移送案件时的操作程序不统一和不规范问题，并对刑事司法机关向行政机关移送案件的程序步骤作出提示。
三、行刑交叉案件的成因与问题
　　由上述规范可知，有关行刑交叉与衔接的程序规定在政策决定与法律规范的合力作用下已经较为细致完备。但值得玩味的是，尽管程序法制已基本塑成，实际运行中仍然存在“部门协作相互掣肘、案件移送机制不畅通”等诸多问题，〔8〕自始就被作为行刑衔接顽疾的“有案不移、有案难移、以罚代刑”等问题似乎并未获得有效化解。
　　规范和实践的鸿沟表明，解决上述问题的方法并不仅在于程序法制的完备，不在于对行刑衔接的步骤、方式、期限等问题进行巨细靡遗的规范。这些问题的产生还有其实体法背景，实体法问题未获关注和挖掘或许才是掣肘这一机制无法顺畅运行的真正原因。而在挖掘实体法问题之前，首先又须再次审视行刑交叉案件的生成原因。诱发行刑交叉问题产生的原因众多，其中较为突出就是法域冲突、功能重叠以及二者在接续和区分上的困难。
（一）法域重合及刑法功能的扩张
　　如上文所述，《行政处罚法》处理行刑交叉问题的首要实体法规则是“行政责任与刑事责任的并处”。这种观念区别于传统法制所强调的“一事不二罚”“禁止二次评价”的严格限制立场，可说是一种折衷主义立场。
　　这种折衷主义立场为诸多国家所采纳，其原因又主要在于：其一，行政处罚与刑罚的功能与目的差异。作为现代国家最重要的两种惩戒机制，行政处罚与刑罚都兼具惩罚与预防两种作用。但在惩罚和预防上的比例分配和对预防的观念认知上，两者又有不同。刑罚的惩罚建立在报应主义的基础上，“无罪不罚”是其应谨守的底线。预防尽管同样被作为现代刑罚的目的，却有其特殊意涵：其中“特殊预防”是通过刑罚使具体的犯罪人丧失再次犯罪的可能；而一般预防则是通过刑罚警示他人不得触犯刑罚。但刑罚的预防功能始终存在界限，因为过度强调预防、强调刑罚对社会生活的介入势必会造成刑罚的泛化。相比刑罚在预防上的克制，行政处罚的预防就显得较为积极。〔9〕其预防功能也有特殊和一般之分，特殊预防在于防止行为人嗣后再犯的可能，而一般预防则是借由处罚使社会秩序恢复原状。此处我们已经能够窥见两者在预防方面的差异。刑罚所预防的是切实的法益侵犯的结果的出现，而行政处罚所强调的“秩序维护”显然弥漫出了危险结果发生的范畴。这一点在风险预防的观念被同时纳入刑法和行政法后表现得更为突出，因为刑罚预防的仍旧仅限于危险，而行政处罚所预防的除侵害法秩序和客观法益的危险外，还被加入了风险（对此下文会有详细阐释）。其二，行政处罚与刑罚的启动、手段以及效果上的差异。刑罚因为惩罚效果最为严厉，一直被作为“法律体系中最后的屏障，是所有部门法的坚强后盾和最终保障”〔10〕。“国家也只有在其他所有手段都失败或不具威胁性的情况下，才可以将刑法作为最后手段启用。”〔11〕与最后保障性相适应的是刑罚的被动触发性。但相比刑罚的最后保障性和被动触发性，行政处罚的启动显然就更积极高效。〔12〕其手段更为多样，对社会秩序的恢复显然也更为有效。〔13〕因为上述差异，理想状态下的行政处罚和刑罚就被作为互相协调、彼此配合，共同实现客观法秩序维护与个人权利保障的双重屏障。
　　但这种相对清晰的功能区分与属性配比却伴随行政处罚和刑罚的各自发展，尤其是刑法功能的扩张而渐次模糊和交叠。这一点尤其表现为我国在近年刑法修改过程中的“行政违法行为犯罪化”趋向。造成这种趋向的背景在于，社会形势的急剧变化以及国家经济的快速发展，使行政管理手段在应对社会矛盾、风险预防方面力有不逮。此时立法者就转而去借助刑罚达到公共治理目标。刑法作为国家治理最严厉的手段，其功能也由原来的惩罚犯罪和保障人权，迅速扩展至建设福利国家、公平分配、国家安全保障等诸多领域。〔14〕刑法学者评价，《刑法修正案（八）》中强化了对民生福祉的刑事保护，使刑法凸显出“民生刑法”的特征，而《刑法修正案（九）》中对恐怖主义犯罪、网络犯罪的预备行为、帮助行为和关联行为的早期干预与外围防控，又再次强化了刑法的社会治理功能。〔15〕此外，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中都大量增加了对抽象危险犯的制裁，这一点同样被认为是刑法干预早期化、扩张化、能动化最典型的体现。刑法功能扩张的原因还有风险刑法理念的导入，“行政违法行为犯罪化”也被认为是现代刑法在应对风险所采取的普遍策略。但风险刑法的观念在刑法界争议较大，反对者更认为“行政违法行为犯罪化”中包含着使刑法日益演变为“风险刑法的刑法风险”〔16〕。
　　刑罚预防功能的纳入以及立法者对于行政违法行为犯罪化的处置趋向，都在很大程度上加剧了刑罚和行政处罚的交叉重叠。其直接结果就是：原本属于行政法范畴的《治安管理处罚法》，因规范内容和制裁行为与刑法的高度重合而被直接称为“小刑法”。在具体的法适用上，公安机关对于寻衅滋事、猥亵他人等违法行为的解释基本就参照最高人民法院和最高人民检察院对“寻衅滋事罪”的认定。与之相应，数件颇为轰动的刑法案件，例如“气枪案”（刘某网购仿真枪作玩具触犯走私武器罪案）、“两只鹦鹉案”（王某出售两只鹦鹉触犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪）、“鸿茅药酒案”（谭某因在网络发帖吐槽鸿茅药酒而被认为触犯损害商品声誉罪）等案件中，司法对于这些罪名的构成要件解释又完全依赖行政法规范。法域的重合与刑法功能的扩张由此成为行刑交叉案件频发的背后原因。
（二）行政处罚与刑罚作为二元惩戒体制的接续与区分困难
　　传统上，行政处罚与刑罚属于差异化的两种惩戒方式，所制裁的违法行为也应有不同。对两者差异的讨论在刑法学界主要有“量的区分说”“质的区分说”以及“质量区分说”等三种观点。所谓“量的区分说”以行为之情节轻重作为量的区别，根本否认行政违法与犯罪之间有任何质的差异，认为二者都是对法秩序的违反，差异仅在于行为违法性轻重和社会危害性程度的不同；〔17〕“质的区分说”认为行政违法与犯罪的区别在于，其本质上缺乏道德上的可责性，而只是对行政命令的悖反；〔18〕“质量区分说”将二者结合，认为行政违法与犯罪不仅在质上存在伦理非难性的差异，在量上也具有社会危险性的差异，申言之，二者各有其核心领域和外围领域。〔19〕上述三种学说尝试对行政违法与犯罪行为进行区分，其目的也在于借由区分违法和犯罪来分别配置行政处罚和刑罚。
　　但因为社会背景的急剧转换和刑法功能的扩张，立法者在进行行政处罚和刑罚的配置时已不再对二者进行清晰划界，使“司法的归于司法，行政的归于行政”〔20〕。相反，在我国现行法律中反而是“既有行政处罚，又有刑罚”的情况最为多见。〔21〕大量单行法中“法律责任”的规范方式基本都采用“先行政处罚后刑罚”的立法模式。例如《海关法》第91条规定，“违反本法规定进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，由海关依法没收侵权货物，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。2021年修订的《动物防疫法》第109条第2款规定，“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这种先规定行政处罚后刑罚的方式原本希望根据违法行为的轻重程度，构建程度逐步递进的行政处罚与刑罚二元接续的惩戒机制。其已默认的前提是，行政违法和犯罪在质上已不存在显著差异，其区别仅在于情节的轻重。而这种规范方式产生的显见问题又是，因为分享同样的行为构成要件，从行为样态对属于行政违法抑或刑事犯罪就很难再做出非此即彼的区分。
　　既然立法配置上选择的是一种“梯度有序的二元制裁模式”，区分行政违法与刑罚就主要以“量”为标尺，通过行政违法“量”的累加，毋庸置疑就会产生刑事违法性。但当以“量”的差异为主要界分基准时，行政违法与犯罪的区分就必然面临区分临界点的模糊化。因为“量”常常是不恒定的变量，“量的基准点确定，犹如刑事责任年龄的选择一样，是国家或者司法机关基于控制犯罪的需要作的刑事政策选择”。〔22〕
　　刑法学者将临界点总结为“社会危害性”“法益侵害性”和“预测可能性”等标准，并期望以此来区分行政违法与犯罪，但这些标准在实践操作上似乎都存在问题，而细致甄别会发现，这些标准又都不仅涉及量的差异，同样包含了质的区别。
　　“社会危害性”是刑法学界用以判定犯罪本质特征的主流观点。〔23〕所谓“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”〔24〕，“违法和犯罪对社会都具有危害，而严重危害社会的就是犯罪，严重的社会危害性是违法行为与犯罪行为的分界线”。〔25〕刑法中“社会危害性”的一般判断标准在于刑法文本中所规定的犯罪构成这一形式标准，即危害行为如果符合犯罪构成，且不构成违法阻却事由的，就被认为具有严重的社会危害性。这种方式将“社会危害性”客观化，由此来降低司法适用的困难。但刑法中大量条文仅规定行为模式，对犯罪量并未明确，此时是否具有“社会危害性”就得倚赖司法在个案中参酌一般的社会认知进行具体判断。〔26〕但因为司法主体的认知水平和对行为所产生的社会危害性的主观评价的差异，以此来区分行政违法与犯罪就显得力有不逮。实践中，一些在普通公众看来似乎并无道德惩罚性、也无刑罚必要性的行为最后被归于犯罪，进而引发公众热议，反映的也是这一问题。这一点在“行政犯罪”大量出现后表现得更为突出，与具有明显伦理可责性的自然犯不同，此类行为究竟属于犯罪还是行政违法，不仅在静态上呈现性质模糊性，在动态上也同样表现出摇摆和迁移。〔27〕
　　再回到“法益侵害性”。法益是刑法条文所欲具体保护的对象，其无论对刑事立法还是刑法解释都有指导作用。而对法益的判断则要根据“法条在刑法分则中的位置、法条对构成要件行为与结果的描述、法条之间的关系以及社会生活事实、社会的一般观念、国民的生活需求等”〔28〕因素综合进行判断。违法行为侵犯的法益有公法益和私法益之分，刑法学者认为，唯有“当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益……才是值得刑法保护的法益。概言之，行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为”〔29〕。这一点也被作为是刑法保护的法益与行政法所保护的法益的区别。但上述观念显然未贯彻入刑事立法和刑事司法中，从刑法修正案后来增加的诸多罪名，例如使用虚假身份证件罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、危险驾驶行为罪、代替考试罪等罪名来看，立法者将这些行为入罪的动因都在于社会治理的需要，其维护的法益也不再是能够被明确还原为个人法益的公益，而只是抽象的公共秩序和公共利益。此外，法益的概念非刑法所专属，刑法与行政法同为公法，二者保护的法益其实在很大程度上存在一致性，如果某种法益为行政法与刑法双重保护，则无法据此区分行政违法与刑事不法。
　　最后再论及“预测可能性”。刑法所强调的制裁的“预测可能性”是指实施了违法行为的行为人，只有明确具有对行为违法性认识时，才能对其进行追责。换言之，刑罚惩罚的应该是行为人主观上的可责性，而非客观的违法性。据此，“即使行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益，但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时，亦即违法性的错误不可回避时，也不具有非难可能性”〔30〕。但值得关注的是，这一点在《行政处罚法》未明确纳入“责任主义”原则时，似乎还能成为区分行政违法和犯罪的重要标尺。在《行政处罚法》修改后，尤其是明确规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”后，责任主义同样在行政处罚中获得贯彻。由此，预测可能就蜕变为是对一般违法或是犯罪的预测，行为人用以出罪抗辩的理由也变成，其对行为法律评价的预测只是一般性违法而并非犯罪，但这一点对于普通个体而言显然是相对苛刻的要求。
（三）因违法、犯罪二元体制所产生的公权配置上的交叉与重叠
　　如上文所述，刑法功能的扩张引发刑法与行政法调控对象和规制行为的高度重合。其实加剧这种重合的还有我国在权力配置方面的交叉，二者可说互为因果。典型的就是公安机关，其在法律属性上既是刑事司法机关又是行政机关。这种“两权共享”的配置方式一直为实务界所认可，被认为是体现了“办案权与事权相一致；办案权与专业性、行业性相一致；分工明确与相互配合兼顾；现实需求与历史严格相结合”的原则。〔31〕但这种“两权共享”的权力配置模式引发的行刑交叉问题也不在少数。
　　首先，尽管《刑事诉讼法》和《治安管理处罚法