目次
　　一、引言
　　二、从楚汉司法文书观察“汉承楚制”
　　三、楚承周制与汉承楚制的“正统性”
　　四、楚秦“治法”合流与“汉承楚制”
　　五、“汉承楚制”的认识论意义
　　六、结语：法继承的变与不变
内容提要：“汉承秦制”，从整体的律令法制来看，确为史实。“汉承楚风”，从社会文化来看，汉初也确实如此。“秦制”与“楚风”如何形成新“汉制”？以往研究多未措意。不过，当下楚秦简册的不断出土给我们提供了历代所未见的战国秦楚至汉初的法律史料，让当代人认识到以往所不能知的真实历史细节，让我们现在可以从司法视角重新检讨“汉承秦制”的成说。现在可以认识到，汉初“法治”并不是秦的简单复制，而是基于汉初的现实情况有所修正，此种情形尤体现在司法方面。汉初与秦时恪守严格形式主义的“法治”有很大不同，其中最鲜明的特点是汉初司法有明显的相承自战国楚司法制度的痕迹，可见从法律继承的视角来看，汉初在司法上有“汉承楚制”的另一面。此点史实正是说明中国传统法“多源合一”的特征的可靠证据。“多元”而后又“归一”的法继承传统，正是中国传统法能历两千年而保持基本稳定的要素之一，也是思考中国传统法智慧的“当代贡献”可能性的视角之一，更是我们思考法律与文化之间、法律与社会之间互动的绝佳范例。
关键词：秦汉简牍；司法；汉承秦制；汉承楚制；法的继承
一、引言
　　秦灭楚之后，在故楚地全面推行秦法制。从睡虎地4号秦墓木牍、岳麓秦简等简牍记载可以看到，故楚地被称为“新地”，楚人被称为“故民”，秦在“新地”对“故民”实行高压的政策，双方的对立颇为激烈。如睡虎地4号秦墓的6号简牍的信中就有秦人士卒在家信中说“闻新地城多空不实者，且令故民有为不如令者实”，〔1〕岳麓秦简叁记载的“尸等捕盗疑购案”中就有对楚人与秦人进行区别对待的案例，从该案可见，当时的秦法对楚人刑罚重而奖赏薄，由此也使得“新地”的楚“故民”反抗不断。〔2〕在秦令中，楚“故民”被称为“新黔首”，令文有严厉处罚“新地”吏与“新黔首”之间的收受财物行为，〔3〕可见秦人对楚人的防范之心。秦二世之时，由故楚地之人陈涉等首起，引发了推翻秦帝国的历史进程。不过，以楚“故民”刘邦等人为主，在建立汉帝国之后，其立法上是“汉承秦制”，〔4〕但我们若在司法方面观察，则有“汉承楚制”的一面。此种情形的原因之一或许就在于，汉初统治集团多是出身于故楚地的楚人为主，如刘邦、萧何等汉初君臣都是楚地“故民”，故而汉初统治者力倡在楚国流行的“黄老”治道为其指导思想，实质上就是楚人思想文化在汉代延续的表现之一。从社会文化延续而言，汉初的“汉承楚风”是彼时社会风尚。那么，汉之所承之“秦制”与楚地“故民”崇尚之“楚风”如何形成新“汉制”？这确实是值得思考的问题。从法学角度来看，我们需要注意立法形成的是“文本上的法”，而司法则是“行动中的法”，“汉承秦制”是楚人继承了秦人的“文本上的法”，但楚人在将其变成“行动中的法”的时候，楚人特有的楚文化背景形成的法思想或许将有更多的影响，因此有必要探研 “汉承楚制”问题。
二、从楚汉司法文书观察“汉承楚制”
　　就目前所见的出土战国至秦、汉初的司法文书观察，可以见到，楚汉相承的痕迹在具体的司法过程中多有表现，下文就以战国楚怀王时期的司法档案包山楚简，与汉初的张家山二四七号汉墓竹简的奏谳书进行比较说明。
　　就文书实物资料的比较而言，包山楚司法简和张家山二四七号汉墓竹简的奏谳书为相类似的文书，不过后者是经过整理而成，前者则相对保留原貌而已。《奏谳书》的题名与性质虽然自出土以来一直有不同的意见，〔5〕但就文本本身而言，整理者认定《奏谳书》属于记录当时的司法诉讼程序和文书格式的完整司法文书是准确的。〔6〕故而，我们可以就此二宗出土司法文书进行比较研究。对读此二宗材料，我们会发现其不同之处。其一，包山楚司法简更多保留原始司法档案的面貌，《奏谳书》则呈现为有意识进行整理后的作品，此点不同也反映在其内容编排上，包山楚司法简中各类文书多按楚左尹官署日常处理程序而列，并无定则，而《奏谳书》则是按照时代远近，先近后远，甚至有不属于实际案例的春秋时期案例摘抄。其二，包山楚司法简的文书均是记载未审结的案件，故而并无最终结果，而《奏谳书》则多有最终的裁判结果。其三，楚汉不同时代的司法体系反映在文书中至为明显，最显著点就是包山楚司法简反映了战国楚怀王时期的中央司法机构——左尹官署的司法运作实态，其中鲜明的特点是在文书中从未见到直接的法规范的引用，而《奏谳书》的成书时代是汉初，其反映了汉帝国承继了秦帝国初步成型的律令法体系，故而在文书中动辄引律为据。
　　即便有以上所述相异处，但我们也必须注意到，汉帝国本是楚人为主建立的政权，故而制度上大部承秦制，而在文化传统方面毕竟秦国征服楚国未久，不少楚人经历秦二世而亡，对故楚的文化传统仍是熟谙且怀念，鉴于此，汉初时人对楚国时代的各个方面的继承仍是存在的，包括在日常政务中的做法也是秦楚传下的各种方法的杂陈。比如我们可以见到司法术语的传承，在包山楚司法简的简120-123所载邞窃马杀人案中有关于暗中侦查的术语“”——简120云“小人命为以传之。”此句的“”《奏谳书》亦有载：“訮詷谦（廉）问不日作市贩，贫急穷困，出入不节，疑为盗贼者。”〔7〕“訮”与“”可对读。再如在司法文书格式方面也可见到此类楚汉相继的痕迹：在包山楚司法简的简15-17记录了司败若告昭行大夫盘执其倌人案，简131-139记录的舒庆杀人案，二案均有见较为标准的告状文书，因前案较为简要，现引之如下：
仆五师宵倌之司败若。
敢告视日：
昭行之大夫盘执仆之倌邓虩、邓期、邓仆、邓而无故。仆以告君王，君王仆于子左尹，子左尹之新造尹丹，命为仆致典。旣皆致典，仆有典，昭行无典。新造尹不为仆断。仆劳倌颈事将废。不慭新造尹。
不敢不告视日。〔8〕
　　上引告状文书表现出鲜明的官文书性质。第一，使用规范的官文书用语。原告若自称“仆”，是下级官吏对上级官吏的自称，首尾用“敢告于视日”和“不敢不告于视日”，是标准的上行文书用语。第二，告状在开头先述明自己所属的机构与官职。上述的格式文书在汉代就多有见到，在汉代此类文书属于“劾”类文书，在居延汉简就有一例：〔9〕
状辞曰：
公乘居延中宿里，年五十一岁，姓陈氏，今年正月中，府调业守候长，署不侵部，主领吏迹候、备寇虏盗贼为职。乃今月三日壬寅，居延常安亭长王闳=、［闳］子男同、攻虏亭长赵常及客民赵闳、范翕等五人俱亡，皆共盗官兵臧千钱以上，带大刀剑及铍各一，又各持锥、小尺白刀箴各一，兰越甲渠当曲燧塞，从河水中天田出。
案：常等持禁物兰越塞于边关徼，逐捕未得，它案验未竟，以此知而劾，无长吏使劾者。
状具此。 EPT68·68-76
　　这是一则格式标准的“劾状”，这类文书在西北汉简中比比皆是，较完整者多见于 EPT68 和EPF22 中。劾状的内容分三部分，第一部分是进行劾的官吏所自述的个人情况，包括名县爵里、现任职务和主管事项 ，第二部分即所劾的涉嫌行为，第三部分是已掌握的罪名（可适用于法条的行为）。两相对照，前引楚简的司败若的告状开头的身份记述与此颇为相类， 因此可见楚国的这种司法文书格式战国时可能已是各国官方起诉文书的共同格式，这种格式文书在汉代得以继承。
　　除了上引的出土司法文书之外，还值得注意的是，汉代的肉刑之一——斩趾，其亦有楚的历史渊源，黄海就以《韩非子·和氏》所载卞和献玉之事，指出断肢之时先断左再断右的顺序在楚地即有出现，此或亦是汉承楚制的一个例证。〔10〕
三、楚承周制与汉承楚制的“正统性”
　　战国时期的楚制为何可以跨越秦代，而被汉人所继承，其原因除了上文所言汉政权系楚“故民”所建立之外，还有一层因素是楚制本身所具有的“历史正统性”——战国时期的“楚制”已是融合正统周制并有创新的代表，换言之，继承并发扬周制（即楚是正统继承者），是楚人认为楚制相对于秦制更具“正统”的依据。从传世文献与出土文献来看，楚人确立承周制“正统”继承者的痕迹灼然可见，楚制也是由此在秦汉之间获得了正统性，对此，我们可以从汉初时人的观念中窥见一斑。比如，秦至汉之际的法统更替中楚的因素不可忽略，田余庆先生曾指出，汉初时人仍是认为“秦楚之际”而非“秦汉之际”。〔11〕再有，《史记》记述多有重楚现象，比如为项羽立“本纪”。又有，陈涉、楚怀王、项羽之时皆多采楚制，乃至于刘邦集团，多为故楚地之人，也多尚楚。究其原因，“楚承周制”，更可以此强调楚制的正统性并对抗秦制。下文从四个方面析论“楚承周制”的表现。
　　1.楚人对先祖与周历史渊源的阐述
　　楚人称其先祖为“三楚先”，如包山楚简的祭祷记录所载：“举梼楚先老僮、祝融、鬻熊各一牂。”〔12〕（简217） 近出安徽大学藏楚简的记载则更详细，可参看。〔13〕总之，鬻熊为楚在南方开辟之祖，楚人而言则是确信之事，而鬻熊恰恰就是与周人交会的开始。据史籍记载鬻熊事文王，由此西周之初楚人即学习周礼制文化，并接受了周的封建制度。成王时封鬻熊曾孙熊丽为“子”，属于较低位阶的诸侯，《史记·楚世家》载：
周文王之时，季连之苗裔曰鬻熊，鬻熊子事文王，蚤卒。其子曰熊丽。熊丽生熊狂，熊狂生熊绎。熊绎当周成王之时，举文、武勤劳之後嗣，而封熊绎於楚蛮，封以子男之田……楚子熊绎与鲁公伯禽、卫康叔子牟、晋侯燮、齐太公子吕伋俱事成王。〔14〕
　　楚在周初成王之时已经成为周封建体制下的一员。由是以后，周制度的影响就及至楚国的各个方面，从礼制到法制，包括司法和立法思想等。楚王遵循周制而备受称赞，或中原诸侯也以楚人遵循周制而赞之，此类的事迹常见诸史籍。
　　2.楚人对周制的引进与发扬
　　两周之时，楚国虽未完全被视为周“体制”内成员，但楚人对周制仍保持敬意并刻意引进，在春秋以降的“礼崩乐坏”之时代，反而是原先被视为“蛮夷”之荆的楚国保留了较多的周制。
　　比如，楚国对“以妾为妻”的禁止，即为周之礼制，目的是防止妻妾乱序，保证嫡长子的宗子地位。《国语·楚语》载司马子期欲以其妾为内子（即嫡妻）之事，司马子期因此事访楚左史倚相，倚相对曰：
君子曰：“从而逆。”君子之行，欲其道也，故进退周旋，唯道是从。夫子木能违若敖之欲，以之道而去芰廌，吾子经楚国，而欲廌芰以干之，其可乎？〔15〕
　　倚相的意见表明了早在春秋楚昭王时期楚国统治阶层对“以妾为妻”就持反对态度，反对理由是因为此种行为有违“君子之道”，即为违反当时的统治阶层共同认可的“礼制”，此种“礼制”自然是源自于周制。
　　再如，周制对楚国的影响，在包山楚简中最为显见的是楚国的纪年方式，从包山楚简我们见到楚国实行以事纪年制度，我们可以看到楚国用于纪年的事件或是战争或是礼制之事，此正与“国之大事，唯祀与戎”的周制礼治相符，〔16〕由此可见周礼制对楚国的影响。
　　3.楚司法制度有明显的周制痕迹
　　征诸史籍与出土文献，我们可以发现，楚国司法制度有明显的周制痕迹。
　　比如，《礼记·王制》曾载周之司法诉讼程序：