市场经济法治
文章编号：1001-2397（2021）01-0105-10



内容提要：当前主流观点认为行政协议缔约资格排除类社会信用惩戒属于行政处罚，具有合法性问题，因此需要纳入行政处罚体系来实现其合法化。这一观点值得商榷。基于财产权的分析可发现，缔约资格排除并未侵犯市场主体的财产权，其涉及的是公民以行政协议方式获得公共资源的新型财产权。基于新型财产权框架，以地方性法规、规章及其它规范性文件来规定缔约资格排除的措施具有合法性，且该行为的实质是认定市场主体因缺乏信用要件而无法成就通过行政协议获得公共资源的权利。从确保公共资源物有所值的角度出发，缔约资格排除措施属于基于信用评价而规避交易风险的信用应对措施而非法律惩戒，具备充分的实质合法性。基于禁止不当连接原则下的缔约资格排除行为应当符合物有所值原则。对社会信用制度合法性的理解与法治化建构，应当秉持类型化方法，从厘清各类型信用规制措施的目的及其所依据的行政权、所影响的公民权利的类型出发进行完善。
关键词：缔约资格排除；社会信用惩戒；合法化；新财产权；类型化方法
中图分类号：DF920.0　　文献标志码：A
　　DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.01.07　　开放科学（资源服务）标识码（OSID）：210112-1.jpg
　　信用工具原本仅适用于市场经济领域，受私法调整，但随着对信用工具的越发重视与信用社会理念之提出，信用工具已被作为国家治理体系与治理能力现代化的重要手段而被日益频繁地运用于行政管理领域。随着信用工具的“私法公法化”大潮，“一处失信、处处受限”也开始逐步超越理念层面成为社会现实。然而，在社会信用制度的建构如火如荼之际，社会信用惩戒本身的合法性也遭受质疑，被认为存在着“规范依据位阶过低、缺乏法律授权、手段与目标之间缺乏必然关联、程序性控制机制不完备等问题”。[1]可以说，在建设法治国家已成为国家根本方略，党的十九届四中全会进一步提出“完善诚信建设长效机制，健全覆盖全社会的征信体系，加强失信惩戒”的今天，厘清社会信用惩戒的属性与合法性问题，为之设计相应的法治化路径，从而解决依法治国方略与社会信用工具之间的协调性问题，已成为重要的课题。
　　不过，正如沈岿教授所指出的：“众多机构、众多地区针对不同对象所建立的失信惩戒制度千差万别，梳理和总结其共性有着相当难度”，[2]因此对所有信用惩戒形式展开一体化分析并设计法治化路径未免有以偏概全的风险。为此，本文不打算对所有社会信用惩戒的本质进行全景式扫描剖析，而是打算采取类型化方法，以缔约资格排除类信用惩戒为例，探知构建信用惩戒法治化的理论框架与路径。
一、行政协议缔约资格排除类信用惩戒的合法性问题及其法治化路径
　　缔约资格排除措施，是指行政机关将某些特定的市场主体列入黑名单，并禁止或是拒绝给予这些主体将来一定期限内参与缔约程序进而缔结行政协议（administrative contract）[3]的资格（eligibility）。[4]换言之，被行政机关认定存在一定程度失信的市场主体失去了行政协议缔约资格。这一措施在当前有关社会信用的地方性法规、政府规章乃至行政规范性文件中并不鲜见。如《浙江省公共信用信息管理条例》第二十六条规定：“对列入严重失信名单的信息主体，国家机关可以采取下列惩戒措施：（一）限制参加政府采购，政府投资项目招标投标，国有土地招标、拍卖、挂牌等公共资源交易活动；……（三）限制参与基础设施和公共事业特许经营活动。”国家发改委、人民银行、银监会、证监会、保监会、最高人民法院、中央宣传部、中央编办、中央文明办、中央网信办、工信部、财政部、人社部、商务部、国资委、海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、公务员局、外汇局等部门联合制定的《关于对涉金融严重失信人实施联合惩戒的合作备忘录》第三条第一款规定：“依法限制失信名单当事人作为投标人参加依法必须进行招标的工程建设项目招标投标，或者作为供应商参加政府采购活动。”
　　需要指出的是，尽管几乎所有社会信用立法都明文将缔约资格排除措施定性为惩戒，但《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）并没有将这种措施纳入处罚体系进而予以规制。该法第八条第四款规定了“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”这一处罚形式，但没有规定“拒绝给予缔约资格”的类似处罚类型。我国行政法学界早先在系统阐述行政处罚类型时，也没有提及这种行为的处罚属性。[5]不过，当前法学界几乎是一致地将其视为《行政处罚法》第八条第七项所规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。按照胡建淼教授的观点，上了“黑名单”后被限制缔结行政合同属于资格罚。[6]另有学者也从行政行为过程视角出发，得出了类似结论。[7]这一定性似乎也能从国务院《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）》（国发〔2014〕21号）中寻得依据。该文件提出，在现有行政处罚措施的基础上，健全失信惩戒制度，建立各行业“黑名单”制度和市场退出机制，从而体现出将社会信用惩戒归为行政处罚范畴的意蕴。有的学者虽未将之归入行政处罚，但也指出，将监管对象纳入“黑名单”后通常还要实施限制相关权利、资本市场权利等额外的附随惩戒与处理，因而体现了一种额外的惩罚性法律责任。[8]还有一些论者虽未明确将其界定为行政处罚，但其关于行政处罚法修改的建议也反映了这样的认知。[9]当然，也有论者明确指出，这一措施，很难在行政处罚种类的兜底条款——“其他法律、法规规定的处罚”中寻得依据。[10]
　　然而，将其纳入行政处罚制度，在逻辑上就只能得出缔约资格排除存在欠缺合法性的结论。因为，即使是地方性法规，能否排除协议签订资格也不无疑问。《行政处罚法》并没有规定这样的处罚类型。根据处罚法定原则，地方性法规只能在行政处罚法设定的处罚类型里设定处罚，而处罚的类型是由法律与行政法规确定的，因此，在国务院法规没有设定这种处罚的情况下，地方人大可否设定一种上位法没有设定过的处罚？值得商榷。故有人认为，正是这种失范导致排除各种资格的行政“黑名单”制度陷入了泛化。因为，创设协议资格排除在内的信用惩戒应当与行政处罚种类的创设依据协调、衔接，即由法律、行政法规规定。[11]余凌云教授提出了另一种解决方案，即修改《行政处罚法》，扩张地方立法权，解除“地方性法规正在试水的信用惩治、信息披露等具有制裁效果的措施”的合法性质疑。[12]
　　然而，将其归为行政处罚并依照行政处罚框架来合法化的路径，却面临着如下两个问题。
　　其一，因为这在逻辑上意味着至少需要国务院制修相应法规，将缔约资格排除归于既有行政处罚类型之中，然后由地方性法规、规章规定缔约资格排除措施，所以上述主张相当于否定既有缔约资格排除措施的合法性，意味着在全国人大与国务院没有出台相关法律、法规之前，要将既有涉及缔约资格排除的地方性法规、规章与其他规范性文件加以修订。这就会导致纠纷解决资源的不合理耗费。因此，这种解决之道虽然简单，但成本高昂。
　　其二，缔约资格排除真的是行政处罚吗？[13]从欧美的做法来看，这是颇值商榷的。美国就普遍在政府合同中规定缔约资格排除措施与对象，以确保政府不与不负责任的承包商交易。而且，不仅是美国的国会立法，而且美国联邦条例也规定了行政机关可以出于公共利益的需要而排除那些有错误或违法行为的公司一定期限内的缔约资格。[14]欧盟公共采购指南也规定：行政机关可以将那些严重的不当行为或者被确信违背了专业规范的公司排除于潜在的缔约人范围之外。这些条款可以用来排除那些过去违反过相关资格条款的公司。[15]世界贸易组织的《政府采购协议》（GPA）第8条第4款与之类似。[16]联合国项目事务署在执行采购时，也可以根据类似情形将供应商排除出缔约人范围。[17]而且，这种行为并不被视为行政处罚。比如在美国，如果行政机关是为了保护公共利益而实施缔约资格排除，那么其不属于惩罚，不会为法院所否决。[18]如果缔约资格排除果真不属于行政处罚，那么从我国《行政处罚法》出发来认知并处理这一现象，那就不仅存在着成本过高的问题，还有可能遮蔽真正的问题，阻碍我们理解缔约资格排除类信用惩戒的实质、功能与运行逻辑，不利于社会信用惩戒制度的合法化建构与功效发挥。
　　因此，我们需要改变行政行为类型化思维，转换将缔约资格排除归为行政处罚类型或是以行政处罚为原型来审视的思路，先明晰缔约资格排除的损益逻辑、惩戒权力的本质、缔约资格以及缔约资格排除的实质，在此基础上再去探讨它的合法性问题及其规制。我们首先应当思考，这种所谓的缔约资格排除，侵害了何种利益？该利益是否属于《行政处罚法》所保护的权利？如何保障？[19]
二、缔约资格排除类信用惩戒措施的合法性分析：从财产权出发
　　如前所示，学界之所以普遍认为既有缔约资格排除类信用惩戒存在合法性问题，是将其界定为减损利益的行为。不过，对于这种行为如何减损利益，减损了何种权益，各种观点也不尽相同。有人没有指明这种行为到底侵犯了何种权益，有人则直言其限制了财产权。[20]有学者并未将该措施归为行政处罚，但认为该行为的法律效果：行政机关的信用评级能够对相对人的财产权产生重大影响，因为它在很多情境下与行政许可、认证、认可等行政行为类似，相当于设置了准入门槛，没有达到一定要求的相对人无法从事相应的活动或获得相应的行政资源，因而基于信用评级的缔约资格排除的侵害后果是“使相对人无法从事相应的活动或获得相应的行政资源”。[21]那么，无法获得行政资源与财产权受影响之间有何因果关联？而获得相应的行政资源属于财产权吗？是否属于《行政处罚法》框架中的财产权？这种财产权受影响是否等同于《行政处罚法》上的财产权受到侵害？
（一）财产权视角下的缔约资格排除行为的合法性
　　要回答这一问题，我们有必要回到洛克的财产权理论。近现代以来，对财产权正当性的阐释可参见洛克的自我所有权及其延伸的劳动所有权理论。其财产权学说不仅为后来古典经济学开了先河，还成为自由主义理论的重要组成部分。[22]洛克认为，财产权是个人最基本的自然权利，这种权利起源于劳动。在自然状态中，个体最初并没有财产权。财产是共有的，每个人都有权从大自然取得生计。但是，由于人对自身有所有权，然后通过劳动将自身的人格延伸到劳动的对象上去，使它变为自身的一部分，所以个体才能对劳动成果拥有所有权。[23]财产权的实质是个体对自身所有之物的所有权。
　　我国《行政处罚法》所规定的财产权剥夺与限制，针对的正是这种财产权，要依法而行。数额较大的罚款、吊销企业营业执照的处罚由全国人大、全国人大常委会及国务院设定；在行使上要遵循正当程序，如数额较大的罚款，吊销许可证照或者营业执照、责令停产停业等必须经由正当程序；在结果上接受司法审查，如我国《行政诉讼法》规定吊销企业营业执照、责令停产停业与罚款属于行政诉讼受案范围。罚款属于剥夺财产权，而吊销企业营业执照、责令停产停业等尽管被认为是资格罚，但其实质也是限制个体的财产权，因为它限制、剥夺了个体对私有财产的使用、处分与相应的收益权。而对行政许可予以行政处罚上的依法行政保护，就是因为其本身就是相对人运用私有财产权的成果。
　　但正如洛克的财产权理论所主张的，可以认为，财产权的起点是个体对自身之物的所有权，这种所有权经由劳动和大自然之物产生关联之后，才产生了对自然资源衍生物的财产权，比如加工木材后制成的家具；反之，个体对于不曾凝结自身劳动、不曾延伸自己人格的非个人所有物，则不具有私有财产权。也就是说，个体开发获取作为公共资源的自然资源利益，并不能获得像私有财产权那样的保护。而通过行政协议获得公共资源，不属于《行政处罚法》所保护的消极防御权意义上的财产权。当然，行政协议缔约资格与私有财产权有关，因为不能获得公共资源，无法对公共资源进行开发投入自己的劳动与禀赋，个体就无法获得私有财产。但这种资格与私有财产权还存在着相当一段距离。第一，有与行政机关签订协议的机会也不一定能签订协议，因为有其他竞争者，因此这种资格的实质是进入协议签订程序；第二，与行政机关签订行政协议并不一定能基于该协议而获得财产，因为市场经营总是存在各种风险，签订协议仅仅意味着获得财产的机会。就此而言，从缔结协议的资格到获得协议，再到基于协议的财产是三个不同的阶段。公共资源实际上可以形成如下三种财产性利益：获得公共资源开发权的机会、公共资源开发权与个人或经济组织的财产权。缔约资格属于第一层次的财产利益，但不是个人或经济组织的财产权。
　　缔约资格排除行为所面对的不是公民的财产权，而是新型财产权，一种从广义上说属于从国家那里获得公共资源的机会的利益。在这个意义上，行政机关不签订协议，对公民来说并不构成既有财产权的剥夺，而仅仅意味着不能由此获得此前就不曾所有的公共资源。缔约资格排除行为与行政处罚由此完全处于不同层面。也正因为这一区别，《行政处罚法》