【文章编号】1002—6274（2020）06—110—12




【内容摘要】“国家文化法制体系”不仅是“国家”的“文化法制体系”，也是“（民族）国家文化”的“法制体系”。从我国文化宪法的基本构架来看，我国社会主义文化法制的基本内容，主要是以宪法上的“建设社会主义文化强国”等“国家目标规定”为依据，以“文化基本制度”为基础，以“文化基本权益保障”和“国家文化职权”为“主线”，包括“文化权益保护法制”、“公共文化服务法制”、“文化市场管理法制”与“文化产业促进法制”等国家“文化法制”类型。从行政宪制主义的理论视角，还可以根据文化行政部门的职责分工，归纳出另外七种文化法制类型：文化艺术法制、文化教育法制、文化遗产法制、新闻出版法制、广播电视法制、广告与电影法制、对外文化交流法制等。
【关键词】国家文化法制　文化　法治
【中图分类号】DF044　【文献标识码】A
　　自清末修律变法以来，“文化”与“法制”、“法治”、“立宪”的关系，就一直是中国法律研究中的重要命题之一：妥善应对和处理中外法制文化的差异乃至冲突，从而短期之内尽快收回“领事裁判权”，长远而言顺利实现“富国强兵梦”，是中国传统法制近代转型过程中统治精英们的重要动机。王人博认为：“当一个有五千年文明而未中断的文化大国要取法一种异质文化时，它首先要解决的是‘怎样学’这个带有原则性的问题，其中也隐秘着‘为什么学’的文化情结。”［1］P2-3换而言之，西方法制并非一种“文化中立”的制度体系，“中国能否在法制改革中坚守传统文化价值”，以及“如何在法制变革中捍卫民族文化立场”？这个话题是当时的法政改革者无法回避的现实课题。梁治平认为：“想要获得‘东西各国’承认的向外的努力，在这里是以本国‘法律承认’和‘社会重视’系统的改变和价值共同体的再造为前提的，而这终将导致中国社会‘文化上自我理解’的改变。这正是清末立宪和法律移植所具有的社会和文化意义。问题是，这一涉及根本的改变，以及它所采取的形式，在当时并非此一社会内部各种因素长期酝酿生成的结果，而是由变革主体在压力下由异文化的外部世界所输入。因此，要求承认所获得的，很可能不是主体自我认同的确立，而是其弱化、改变乃至丧失。实际上，围绕清末法律变革发生的种种争论，根本上是出于此种因文化认同而产生的焦虑。”［2］P49
　　时至今日，“文化”与“法制”、“法治”的此种关系，历经百年法制变革史，已经形成中国社会主义法治建设中的两大课题，此即：作为社会主义法制体系之重要组成的“文化法制”建设问题与作为社会主义法治建设之重要支撑的“文化强国”或“文化国家”建设问题。由此言之，我国“国家文化法制体系”乃是“一体两面”之构成：它不仅是“国家”的“文化法制体系”，也是“（民族）国家文化”的“法制体系”。
一、“国家文化法制”之法理辨析
（一）社会主义法治国家建设中的“文化法制”
　　在我国法理学上，“法制”本来就当然指“国家法制”，因而与“国家”紧密关联。[2]因此，我国学者在讨论“国家法制”时，多为探讨“国家法制统一”或者“国家主义法制”等问题。[3]我们这里所说的“国家文化法制”，是“国家”的“文化法制”与“国家文化”的法制这两个概念的内在“统一”：
　　1.我国“国家文化法制”属于“社会主义法制”的一部分。自1999年第十三条宪法修正案以后，尤其是2014年中国共产党十八届四中全会通过《全面推进依法治国若干重大问题的决定》以后，“社会主义法治”概念被普遍使用。但是，“社会主义法制”依然被继续使用。譬如，中国共产党十七大报告提出，要“维护社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威”。2015年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》提出，要“以党的十八大、十九届三中、四中全会精神和习近平总书记系列讲话精神为指导”，“建设一支忠于党、忠于国家、忠于法律的社会主义法制工作队伍”。由此可见，在党中央、国务院的相关文件中，“社会主义法制”多为“社会主义法律制度”的简称。我国学者使用“社会主义法制”概念时，多强调“法制的统一性”问题，譬如，江必新教授认为：“社会主义法制统一是整体法律秩序下多元化的统一”。［3］但是，“文化法制”概念提出的时间，则比“社会主义法制”、“社会主义法治”更为晚近。
　　2011年《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》明确提出，要“加强文化法制建设，提高文化建设法制化水平”。2015年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》重申要“建立健全文化法律制度”。2018年中共中央颁发的《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》特别指出，要“发挥先进文化育人化人作用，建立健全文化法律制度”。2019年《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》进一步提出，要“坚持和完善繁荣发展社会主义先进文化的制度，巩固全体人民团结奋斗的共同思想基础”。由此可见，“文化法制”作为中国社会主义法制建设的重要领域，是我国深化文化体制改革、实现“文化大发展大繁荣”的法制保障，也是我国文化治理现代化的重要基础。
　　2.我国“国家文化法制”包括了中国共产党的文化政策和党内法规。2018年全国人大通过的第三十六条宪法修正案在宪法第一条第二款后增写一句：“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。”因而，我国的文化法制体系，在整体上包括了文化法律法规和规章体系、中国共产党的文化政策体系等等。中国共产党十九届四中全会决议将我国“社会主义先进文化的制度”概括为四个方面：“马克思主义在意识形态领域指导地位的根本制度”，“以社会主义核心价值观引领文化建设制度”，“人民文化权益保障制度”，“正确导向的舆论引导工作机制”，以及“把社会效益放在首位、社会效益和经济效益相统一的文化创作生产体制机制”。有学者认为：“‘文化法制’是‘新时代中国特色社会主义思想’的体现，是文化建设的重要内容之一，是实现‘文化自信’的主要方式之一，更是‘法治国家’的直接表现。”［4］由此，“国家文化法制”虽然是现代国家法制体系中的一个“子集”，但是其概念依然有别于传统法学上的“部门法”。[4]换言之，广义上的“国家文化法制”是指“党内文化法规”、“中国共产党的文化政策”与“国家文化法规范”、“国家文化政策”融贯一致的“国家文化法制整体”，而不局限于“国家文化法规范”本身。
　　3.“国家文化法制”是有关“国家文化”建设的法制，即“‘国家文化’的法制”。美国学者布鲁纳曾提出：“国家没有稳定而自然的认同。相反，国家认同通过话语被不断地协商。对任何个体来说，在任何特定的时间，国家是什么取决于叙事以及这些叙事为国民所提供的论据。”“民族文化国家所基于的叙事则强调共享地历史记忆、共同祖先的神话、法治以及一种民族或文化团结的意识。”［5］P7、13“国家文化”之所以对于现代民族国家之存续具有极重要价值，亦从“文化记忆”可见一斑：“一种借助仪式和文本的内在一致性来建立群体身份的连接结构。”“文化记忆塑造了我们所能够理解的历史和现实，也提供了我们反观自身和世界的崭新视角，它或许才是我们之为我们的真正的‘根源’。”［6］P17正因如此，各国宪法“序言”中有关民族历史与国家历史的事实陈述，往往体现了立宪者有关国家产生、发展的“文化意识”，凝聚着立宪者的政治共识与文化共识，对于民族团结和政治统一具有非常重要的价值。而作为实施宪法上“文化国家”之任务的“国家文化法制”，尤其承载着实现宪法上“国家文化”目标的重要功能。因而，有学者提出：“‘文化法制’理念的形成就是在当下‘法治中国’的大背景下，通过将法的功能嫁接到‘文化治理’这一相对虚化的概念之上，以明确的、标签化、可辨识的形态塑造人们的文化态度和习惯，并使之在一定程度上具有国家‘定制’的隐含目的。”［7］
（二）社会主义“文化强国”建设中的“文化法制”
　　2011年中国共产党第十七届六中全会提出“建设社会主义文化强国”的具体目标：“着力推动社会主义先进文化更加深入人心，推动社会主义精神文明和物质文明全面发展，不断开创全民族文化创造活力持续迸发、社会文化生活更加丰富多彩、人民基本文化权益得到更好保障、人民思想道德素质和科学文化素质全面提高的新局面，建设中华民族共有精神家园，为人类文明进步作出更大贡献”。2020年中国共产党第十九届五中全会提出了“2035年建成文化强国”的具体时间表。从文化强国建设的视角看，我国文化法制体系建设主要具有如下特征及功能。
　　1.社会主义核心价值观引导文化法制体系建设。习近平总书记指出：“要把社会主义核心价值观的要求转化为具有刚性约束力的法律规定，用法律来推动核心价值观建设。”［8］P111中办、国办在2016年印发《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》，明确提出“把社会主义核心价值观融入法治国家、法治政府、法治社会建设全过程，融入科学立法、严格执法、公正司法、全民守法各环节。”社会主义核心价值观是我国文化法制体系的“灵魂”，也是确保我国文化体制改革坚持正确方向的精神内核。我国文化法治建设过程中，需要将社会主义核心价值观的内容，转换为相应的法律原则、法律规则，固化为法律程序，注重在法治实施过程中体现价值导向，使符合社会主义核心价值观的法律行为得到法治的认可，违背社会主义核心价值观的法律行为受到法治的遏制。进而言之，坚持把社会主义核心价值观融入法治，就需要以社会主义核心价值观全面引领科学立法，融入执法、司法、守法和法治宣传的全过程。
　　2.以社会主义文化法制保障文化软实力稳步提升。近年来，随着中国经济的快速发展和国际影响力的快速提升，美国学者约瑟夫·奈提出的“软实力”概念引起了我国社会科学界的关注：“实力即对他人的行为施加影响，并达到自己目的能力。”“软实力依靠的是一种塑造人们喜好的能力。”“国际政治中，软实力大部分来自于一个国家或组织的文化中表现出来的价值观、国内管理和政策所提供的范例，以及其处理外部关系的方式。”［9］P4、9、12因为“文化”及其内含的“价值观”是“软实力”形成的重要基础，所以“软实力”也被表述为“文化软实力”。当然，“文化软实力”也离不开军事实力和经济实力等“硬实力”的支撑，这不仅是因为“文化软实力”的形成离不开现代数字技术、网络传媒等新兴科技手段，更因为军事、经济等“硬实力”的强弱是国家之间“文化软实力”较量的底线。从中国春秋战国时期到当今时代，强国罔顾公理、践踏公义的实例屡见不鲜，充分说明“国家硬实力”对于“文化软实力”提升的重要作用。尽管如此，“文化软实力”的作用依然不可小觑。
　　中国共产党第十七届六中全会决议明确了我国社会主义文化强国建设的主要内容，此即：“推进社会主义核心价值体系建设”、“全面贯彻‘二为’方向和‘双百’方针”、“保障人民基本文化权益”、“加快发展文化产业”、“构建有利于文化繁荣发展的体制机制”、“建设宏大文化人才队伍”、“加强和改进党对文化工作的领导”；等等。这些内容实际上都对应着相应的文化法制板块，譬如“文化教育法制”、“文化权益保障法制”、“文化产业法制”等等。
　　3.以社会主义文化法制促进法治文化建设。从词义上讲，“法治文化”主要是指“法治实施主体的心理或精神要素层面”。我们可以从“法治文化”视角，观察和分析法治实施主体的行为倾向、文化心理等精神理念因素。中国共产党十八届四中全会决议从“增强全民法治观念，推进法治社会建设”的角度，阐述了社会主义法治文化建设的重要意义：“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化，增强全社会厉行法治的积极性和主动性，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。”由此而言，我国“社会主义法治文化”主要有三种层面，此即：“守法光楽、违法可耻的社会氛围”，“全体人民的守法精神”，以及“全体人民作为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者”；等等。
　　从文化建设的视角来看，社会主义法治文化也属于社会主义先进文化的重要组成部分，社会主义法治文化建设是社会主义文化建设的重要内容。“法治文化自信”是“道路自信”、“理论自信”、“制度自信”与“文化自信”有机统一的集中体现，是中国特色社会主义法治道路自信、法治理论自信与法治制度自信之“更基础、更广泛、更深厚的自信”，可以为社会主义法治道路自信、法治理论自信与法治制度自信提供文化支撑和文化滋养。法治文化建设主要包括“法治宣传教育”、“法治文化艺术创作”、“法治精神伦理培育”等内容，其顺利实施有赖于公共文化服务法制和新闻出版法制、广播电视电影法制提供制度保障。
二、国家的“文化法制”体系
　　“文化法制”法学研究领域的一个新兴领域或者法律单元，直到近二十多年才开始引起各国法律学者关注。美国不少学者试图从“国际法”、“比较法”与“国内法”等维度研究文化法，其内容广泛涉及“文化多样性保护”、“国际商事交易与外交”、“文化认同问题”，以及“文化与法律”、“文化人权”、“文化遗产法”、有关文化的民事侵权赔偿、刑事司法及争端解决、博物馆法、体育法、宗教法、语言法等等。［10］P12然则，整体而言，相对于传统法学主要关注司法裁判及其相关规范体系，“文化法制”涉及到文化宪法、文化行政法、文化刑法、文化私法等多个部门法或者法律领域，但是目前尚未见有国家在做“文化法典编纂”及建立独立的文化诉讼机制的尝试。另一方面，欧美传统法学依恃其强势文化，有意无意地隐藏或遮蔽其“东方例外主义”等文化立场，可能也是一个重要原因。在近代西方的国际法学家那里，“西方与非西方、先进与落后、‘文明’与‘野蛮’以及国际社会之内和之外这一系列殖民主义时代的典型二分法在19世纪实证国际法学派的分析中始终占据着核心地位。”［11］P19不仅如此，19世纪的美国还以“东方例外主义”为理由，在近代中国主张“治外法权”，却在1882年起通过一系列《排华法案》禁止美国的华人居民前往中国后重新进入美国。美国联邦政府由此确认了联邦政府之不受宪法制约的管控中国移民、印第安人乃至菲律宾人等特定“东方”族群的绝对权力。［12］P142-148换言之，印第安人、中国移民等亚洲人实际上被作为“文化例外”而被排除在其法治体系之外。尽管在20世纪以后随着民权运动的兴起，尤其是“二战”以后人权运动的扩张，此种明显违背法治原则的“美国法治模式”已经逐步得到较大改进。
　　相对而言，“二战”后独立的亚非拉国家，为了在强势的美欧文化冲击之下维护自我存在的独立性，反而更加重视国家文化法制的建构。即便是白人移民为主建立的发展中国家，亦试图从“文化独立”的视角促进其民族认同与国家认同。墨西哥著名学者科尔德罗即认为：“墨西哥民族认同的基础，在很大程度上是发起独立运动的土著白人对史前世界理想化的想象。这在某种程度上解释了墨西哥文化遗产的概念和对文化遗产采取的法律保护措施起源于独立之初。”［13］P16日本在“二战”刚刚结束之际，百废待兴之时，就迅即于1950年制定《文化资源保护法》，其有深意在焉。现在，以《日本国宪法》为“拱顶”，日本已经形成了《文化艺术振兴基本法》、《知识产权基本法》、《文化产业振兴法》等几部基本法律为支撑，《文化资源保护法》、《文字·活字文化振兴法》、《推进海外文化遗产保护国际性合作法律》、《著作权法》、《图书馆》等专门法律和众多地方条例所构成的文化法制体系。［14］P8-13苏永钦曾经在引介德国部门宪法学理论方法时提出：“作为一种释义学，它的新在于从社会部门的认知，去探求宪法的规范。从部门的宪法规范，再回头去整合宪法的价值秩序，确认基本权的核心内容。”［15］宪法乃是一个国家的“根本法”、“高级法”，“文化宪法”是“文化法制体系”中居于最高位阶、最高效力的“根本法规范”。因此，我国文化法制体系的构建，当然需要以我国文化宪法规范为依据，做文化法制规范体系的建构工作。
（一）“文化宪法”的规范体系与制度体系
　　我国现行宪法即1982年宪法多个条款提及“文化”和“文化建设”等问题，大致构成了我国“文化宪法”的基本内容。我国宪法文本中有多处提及“文化”问题，或者在实质上涉及到国家文化建设与人民的基本文化权益，其内容主要包括“国家目标规定”、“文化基本制度”、“公民文化权益”和“国家文化职权”等四个领域。
　　1.国家目标规定。在域外宪法学上，“国家目标规定”通常被视为“基本国策条款”之内容，其“对立法者具有拘束力，但是立法者采取何种手段来达成此目标，立法者依何种程度来达成此目标等等问题，大多属于立法者的形成自由”。［16］P43但是，在我国现行宪法中，“国家目标规定”却是包含在“国家根本任务规定”之中，它不仅对于立法机关具有拘束力。宪法“序言”明确规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”2018年全国人大通过的第三十二条宪法修正案，将宪法序言第七自然段中相关内容作了重大修改；增写了“贯彻新发展理念”和“社会文明”、“生态文明”与“把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴”等内容。我国的国家发展目标，从“富强、民主、文明的社会主义国家”修改为“富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴”，尤其明确了“文化强国”之作为我国“国家发展目标”的定位。
　　2.文化基本制度。近年来，我国宪法学者讨论“文化宪法”之规范构成等问题，多受到我国台湾地区的影响，承认“基本国策条款”之存在价值。譬如，王锴教授认为：“文化宪法作为部门宪法，是文化问题在宪法上的具体表现，包括作为基本国策的文化和作为基本权利的文化，前者提出了文化国的国家目标，并通过宪法委托赋予立法者将其具体化的义务，后者包括学术自由和艺术自由，并有自由权和社会权的双重属性。”［17］沈寿文教授则认为，“文化宪法”还包括了更为广泛的内容，其基本逻辑是“文化国策—文化基本权利—文化机构—文化国”，也就是“宪法确立什么样的文化国策，保障什么样的文化基本权利，通过什么样的国家机构实施，以实现什么性质的‘文化国’”。［18］从学术探讨的角度此种论断并无不妥。但是，鉴于我国台湾地区的部门宪法论者之所以有如此主张，可能恰恰是以所谓“《中华民国宪法》”第十三章“基本国策”作为依据的。相对而言，我国现行宪法并未设置“基本国策”的专门章节，而是在“总纲”中规定了政治、经济、文化等各项国家基本制度。其中，宪法第一条规定了“中国共产党的领导地位”，第二十二条规定了“文化事业”问题，第二十四条规定了“文化教育”问题，这些条款共同构成了我国宪法上“文化基本制度”的核心内容。
　　3.公民文化权益。德国等欧洲国家之文化法制，多崇尚“文化自由基本权”，强调“自我实现作为文化宪法的核心”。［19］P11中国共产党十八届四中全会明确提出，要建立健全保障人民基本文化权益的文化法律制度。我国文化法制体系的基本目的之一，即“保障人民文化权益”。人民的文化权益是国家文化法制体系的逻辑起点或者价值归宿，因而，文化权益保障法制是构建我国文化法制体系的重要部分。但是，“文化权益”的内涵并不仅仅局限于“文化基本权”，它至少还应该包括法律上的“文化权利”和“文化利益”。“文化权益”概念的提出，恰恰是因为以“文化自由权”为核心的“文化基本权”在权利保障和实现等问题上存在“致命缺陷”：如我国台湾地区许育典教授在其论著中强调：“自我决定强调个人对其生命价值的追求，要经过无止境的摸索、犹豫与颠覆，最终才能作自己的主人、走自己的路。”［19］P198欧美“自由主义”和“个人主义”的价值理念，看似具有全球普遍实践之可能，实则有意无意地忽略了“个体自我决定”和“自我实现”的现实基础：“自由主义最根本的理念，是将人理解为自由人，具有平等的道德地位，并愿意在一起进行公平的社会合作，从而确保每个公民享有充分的自由和足够的社会资源，去好好追求和实现自己的美好人生。”［20］P231进而言之，在“全球化”和“逆全球化”激烈交锋、此消彼长的当今时代，“国家”以其组织形态和物质力量，得以构成公民个人人权和基本权保障的坚实基础。
　　实际上，域外行政法上素有“权利”和“反射利益”之区分：“特定行政法规定所设定之行政义务，如仅在于达成公共利益，个别人民虽因之而间接获得利益，则此一利益仅为所谓之‘反射利益’，而非公权利。人民并不得因反射利益受侵害而提起行政争讼。”［21］P255我国现行宪法文本第四条、第八条、第十一条、第十八条、第三十二条、第四十八条、第五十条、第八十九条等条款在提及“各少数民族”、“集体经济组织”、“个体经济、私营经济等非公有制经济”、“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业”、“外国人”、“华侨”与“归侨和侨眷”等权利主体时，均同时使用了“权利和利益”，说明立宪者对于“权利和利益”的区别与联系有较为精准的把握。我国宪法上关于人民文化权益的条款并不局限于宪法第四十七条的“文化创作自由权”条款，宪法第十四条的“文化生活”条款、宪法第二十二条的“文化事业”与“群众性文化活动”条款、宪法第二十四条的“文化教育”条款等等，都构成了我国公民“文化基本权益”的宪法基础。
　　4.国家文化职权。受域外文化宪法