目次
　　一、引言
　　二、“司法克制”的概念意涵
　　三、司法克制的裁判风格与基本进路
　　四、司法克制的裁判基准点
　　五、结语
摘要 “司法克制”与“司法能动”表征了不同的司法哲学，以及对司法功能形态的不同认识。对美国法中的经典判例进行技术分析，同时明晰司法克制的裁判风格和基本进路，并概括出基于司法克制立场的裁判基准点，能够为案件裁判凝练法律方法。中国司法是司法的下位概念，尽管具有鲜明的积极司法特点，但核心语义应仍是对案件争议的裁决而非案件解决。立足方法论的视角，司法克制理论中蕴含的技术元素足以跨越法系，既可为完善中国特色社会主义司法原理或者司法哲学提供借鉴，又能够彰显司法规律，助力提高司法判决的说服力和可接受性。
关键词 司法克制 司法权威 裁判基准点 积极司法 法律方法
一、引言
　　司法是现代稳态社会的均衡器，亦是法治建设的核心环节。通过司法达致社会正义是民权保护的重要内容也是现代社会法治化治理的必然选择。〔1〕在社会转型发展时期，司法究竟应该克制，还是能动，背后映射的是不同的司法哲学，以及对经典司法功能形态的不同认识。虽然中国法治语境下的“能动司法”与固有语境中的“司法能动”具有实质性区别，但是如何更好地厘定与实现司法的功能，始终是中国法治新时代要思考和回应的问题。
　　目前，学界关于“司法能动”的研究已相对丰富，而对“司法克制”的研究仍有待深化。除了部分学者从司法制度和法律职业的应然角度展开对司法克制及其相关理论的阐述外，〔2〕其他的研究或者通过介绍霍姆斯、波斯纳等域外研究者的学说来阐述“司法克制”的概念内涵，或者从与“司法能动”相对应和区别的视角来界定“司法克制”的含义。〔3〕由此可见，已有关于“司法克制”的研究在很大程度上是从“司法能动”概念的澄清与反思中描述“司法克制”的应然状态，某种意义上导致了相关的研究欠缺更为细致的方法论层面的梳理。
　　有鉴于此，笔者试图以司法的含义为切入点，从法律方法的角度对司法克制的固有语义加以分析和阐发，试图以此来厘清司法克制的基本含义。在此基础上，通过对美国司法判例的梳理和要件提取，对技术层面的“司法克制”及其方法论意涵进行阐述，明确司法克制对司法权威乃至法律权威的重要意义。作为描述和刻画中国司法功能形态的重要概念工具，“积极司法”具备理论和概念逻辑上的优越性与自洽性。以此为基础，从技术和方法层面阐明司法克制作为一种经典司法功能形态，对于发挥司法在转型社会治理中的功能，充分实现司法的审判职能，实现司法和法律的权威，具有至关重要的意义。
二、“司法克制”的概念意涵
（一）从“司法”到“司法克制”
　　联合国《司法机关独立若干基本原则》文件规定：“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁、或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。”〔4〕此外，1982年10月22日在印度新德里举行的国际律师协会第十九届年会通过了《司法独立最低标准》，1983年6月10日在加拿大魁北克蒙特利尔举行的司法独立第一次世界会议通过了《司法独立世界宣言》，1985年8月至9月在意大利米兰举行的第七届联合预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于司法机关独立的基本原则》，1989年5月24日联合国经济及社会理事会通过了《关于司法独立的基本原则：实施程序》，1994年1月20日在西班牙马德里举行的国际法学家委员会通过了《关于新闻媒体与司法独立关系的基本原则》，1995年8月19日在中国北京举行的第六届亚太地区首席大法官会议通过了《司法机关独立基本原则的声明》，都对“司法”的含义作了较为相近的描述。〔5〕其中主要包含司法活动的主体（法庭）、对象（案件争议）、方式（运用证据认定事实，依据法律裁判）、属性（独立无偏）等内容。归纳而言，“司法”就是公正无偏的法庭，针对具体的案件争议，依据证据认定案件事实，解释适用法律，推断做出权威性法律决定的活动。〔6〕
　　基于上述司法的概念可知，司法是国家司法权机关适用法律裁决纠纷的专门活动，其功能在于针对个案争议作出法律决定。由此，司法的功能形态关涉的是在原理层面上司法如何行使其权力。当然，理解司法的功能形态不仅可以从宏观角度观察，也可以从微观层面理解。微观层面主要包括两对基本概念，一组是“纠纷解决”和“规则创制”，另一组是“对抗制”与“讯问制”，前者是一对从权能意义上对司法功能进行理论解析的概念工具，后者是一对从诉讼结构或审判方式层面对司法功能的实现方式、形态进行解说的概念工具。一般认为，随着审级的提高，纠纷解决的功能将相对弱化，规则创制的功能则相对增强。然而，无论宏观层面还是微观层面，“司法能动”与“司法克制”都将贯穿上述概念，并成为相应的分析工具。更为准确地说，正是在法院协调纠纷解决和规则创制功能的过程中，“司法能动”与“司法克制”这一对概念获得了分析法院行为与司法决策的实践空间。当然，能动司法或者司法能动主义有其固有的语境和语义。对于描述或者刻画中国语境下的司法功能形态而言，“积极司法”是一个在逻辑上更为圆融、自洽且符合司法规律的概念工具。〔7〕
（二）作为经典司法功能形态的“司法克制”
　　美国联邦法院的司法实践对于理解作为一种经典司法功能形态的“司法克制”具有重要意义。因此本文选取了美国联邦法院裁判历史上具有高度代表性的若干位大法官的论述，比如罗杰·布鲁克·托尼（Roger Brooke Taney）、法兰克福特（Frankfurter）、理查德·波斯纳（Richard A.Posner）等人。
　　罗杰·布鲁克·托尼法官是继马歇尔法官之后最为典型的自制法官，他做出了大量恪守司法自制原则的司法判决，比如最有代表性的卢瑟诉博登案（Luther v.Borden）〔8〕。托尼大法官对于司法克制立场的理解体现在如下判决书中的一段话中：“原告所提出的大部分理由均涉及政治权力和政治问题，而法院被要求对以上问题发表意见。我们拒绝这么做……虽然法院应该随时准备去解决宪法托付给它的问题，但它同样不应该超越其行为的适当范围，并注意不使自己卷入到应当属于其他部门解决的争论中去……依据这个国家的体制，每个州的主权属于该州的人民，而且他们可以依据他们自己的愿望去改变政府的形式。但他们是否改变了政府或废除旧政府代之以新政府，这是一个需由政治权力解决的问题。而政治权力一旦做出决定，那法院就有义务注意并遵从。”〔9〕
　　法兰克福特大法官在1962年贝克诉卡尔案（Baker v.Carr）中所发表的异议迄今为止仍然被视为关于保守主义司法哲学最为经典的表述：“无视本院司法权有效行使的内在限制而介入本质上属于政治力量之间的冲突——有关人口与立法代议制之间的关系，自古以来即由政治力量决定，于今亦然——不但注定徒劳无功，而且可能严重损伤本院作为‘本国至高法律’最终解释机关之地位，因为诸多必须由本院裁判的法律问题，常与民众的感情紧密相连。本院既不管钱又不握剑，其权威委实深植于民众对本院道德裁判的恒久信赖之上。而此种信赖感须由本院在实然与外表上均完全摆脱政治纠葛，并避免深陷政治决策时政治力量之间的折冲。”〔10〕
　　美国联邦法院司法克制立场的形成与其司法审查的实践密切相关。司法克制对于司法审查而言就像是汽车的刹车，因为司法审查本身被视为一种对抗多数民意的力量。〔11〕司法克制的诸项原则与一个个涉及司法审查的案例相关联。比如，坎普诉霍金斯案（Kemper v.Hawkins）一案形塑了“违宪必须明显”原则；奥格登诉桑得斯案（Ogden v.Saunders）形塑了“有效推定标准”和“超出合理怀疑原则”；前述托尼大法官法院裁决的卢瑟诉博登案（Luther v.Borden）则形塑了“政治问题回避”这一重要司法克制原则；芒恩案（Munn v.Illinois）则形塑了“合宪推定原则”。〔12〕
　　波斯纳法官《司法克制的含义》一文中认为，人们一般在五种不同的含义上使用“司法克制”一词：（1）一位自我克制的法官不允许自己的政策观点影响司法判决。（2）法官在引入自己的政策观点时会非常小心、谨慎甚至迟疑。（3）法官会非常留意司法权力运用中的实际政治限制。（4）法官的判决会被唯恐混乱的权利司法创造导致诉讼中的法庭陷入泥淖而无法有效发挥作用的担心所影响。（5）法官会想要减少与政府其他部门相关的法院系统的权力。〔13〕而在《司法反思录》一书中，波斯纳法官总结了关于司法克制的三种经典定义。他认为，我们应当认真对待以下三种含义：（1）法官就是适用法律，不制作法律（“法律要我这么做”）；（2）法官尊崇其他官员的决定——上诉法官尊崇初审法官和行政机构，所有法官尊重立法和行政决定。（3）“宪法性克制”，即不情愿以宪法为根据废除立法。〔14〕
　　综上，“司法克制”就是试图通过司法权运作的自我约束来平衡权力分立与共和制的权威。〔15〕具言之，司法克制通过以下三个方面来彰显和维护司法权威：其一，组织结构上的限制，尊重联邦制对司法权力的限制、权力分立和法院在司法等级制度中的地位；其二，解释上的控制，遵循先例、制定法或者宪法文本、宪法设计以及宪法传统施加于司法自由裁量之上的边界；其三，个人克制，避免因当事人或者自己对问题的观点导致对裁判的歪曲。〔16〕
三、司法克制的裁判风格与基本进路
（一）司法克制的裁判风格
　　英美司法的克制品格不仅表现在裁判理念上，也体现在具体的裁判场景中。诚如培根所言：“法官在审判中，有四件任务：（1）调查证据；（2）主持庭审时的发言，制止与庭审无关的题外话；（3）宣示审判所根据的原则，总结案情；（4）根据法律宣判。如果超越这四件事之外，那就做得太多了。”〔17〕
　　这种自我克制的风格贯穿着案件庭审的过程。例如在交叉询问环节，控辩双方提问一般证人和鉴定人士时，格林勋爵（Lord Greene MR）劝他的同事切勿卷入提问证人之战的忠告，经常被人们引用，他又说，这样的法官是“下竞技场，视线容易被冲突的烟尘所遮蔽”。〔18〕俗谚云，“多嘴法官不动脑”，英美法官的作用可能较为消极，因为他们起初对案情一无所知，他们必须在诉讼进行中了解案情。当事人及其律师发挥主要作用，其原因与根深蒂固的下述观点有关：在法庭审理过程中如何才能最好地获得真实情况或接近真实情况。他们认为最好是让当事人通过辩论来发现真实情况，对有关案件，各方都提出自己所认定的主张，并为之辩护，法官消极静坐一旁，基本上是单纯地对遵守辩护的竞技规则情况予以监督。〔19〕
（二）司法克制的三种进路
　　基于英美法传统上的当事人主义，波斯纳总结出与司法克制有关的三种共同进路。〔20〕
　　第一，尊重进路（deference），即法官应当在裁判中避免与政府其他分权部门的决定产生矛盾。〔21〕波斯纳认为，尊重的对象主要包括对联邦和州一级立法和行政机关的决定。这一进路的好处在于它可以被便捷地加以测度。在个人权利的司法保护中，“尊重进路”一般会导向较为严格的个人权利的宪法构建。个体权利在宪法上的扩张解释常常被视为能动主义司法的典型表征。当然，这一进路也并非绝对与个人权利的司法保护所不相容。比如，洛克纳一案中，立法机关设定的权利反而催生了其他更多类型的权利形态。尊重进路的适用领域主要集中在行政法及涉及个人权利的宪法诉讼中。波斯纳将文本主义、原旨主义以及严格遵循先例排除在“尊重进路”之外，因为如果按照文本主义的方法，有时候会导致在司法上立法机关和行政机关决定效力的丧失。这就使得法院的判决在克制与能动之间形成了某种张力甚至矛盾。但是，这种排除并不具有普遍性。在司法克制诸原则中，涉及尊重原则或者说尊重进路的，可以用“守门性原则”（gatekeeping）加以概括，主要包括案件争议原则、诉讼资格原则、司法救济不能要求进行司法审查。
　　第二，缄默进路（retience），即法官应当在裁判中避免作出道德以及可能的政治、社会和经济选择。〔22〕具体来说，司法克制的核心要旨可归纳为“法官不应当制定政策性判决”，也有的学者认为，司法克制要求法官应当尽量避免道德、政策、政治、无法实现以及多中心主义考量等理由。缄默原则最主要的理论障碍在于如何解释法官应当做出某些基于道德考量的判决而避免其他基于道德考量的裁判。从逻辑角度分析，缄默原则可以证立文本主义和尊重先例原则，但是它很难明确地证明司法克制的“守门性原则”，如案件争议原则。
　　第三，审慎进路（prudence），即法官应当避免做出一些会使得削弱他们做出其他决定之能力的判决。〔23〕波斯纳区分了两种不同的审慎原则。一是政治审慎克制原则，二是功能性审慎克制原则。政治审慎克制原则主要指法官应当避免做出相较于原判决而言有可能引发政治报复的判决，因为这会影响司法机关做出其他司法判决的能力。比克尔则主张一种更为巧妙的观点。他认为，司法克制原则或许会被运用于司法判决对宪法价值的尊重，进而促进日常政治和立法过程中能够形塑一种更为合适和明智的决策。通过这种选择性的适用，政治审慎克制原则的目的主要在于维护以及促进法院的权威。〔24〕
　　功能性审慎克制原则指法官应当避免做出有可能导致法院超负荷工作因而无法充分胜任未来案件的解决的判决。这一原则关注的主要是法院在实质性判决上的工作负荷。这是一种传统的“防洪闸”论点：通过创设新的实质性的权利，法院或许会增加他们自身的工作负荷，以至于他们不足以胜任未来案件争议的解决。这一原则比政治审慎原则所能够解释的司法克制原则更少，尽管能够解释遵循先例原则，但是无法充分说明文本主义原则。这两种进路都是一种法律现实主义的主张：法院所给出的判决理由并不一定是司法判决的最终决定性理由。〔25〕
四、司法克制的裁判基准点
　　司法克制最终需要落脚到案件裁判中。美国法判例中发展出了一套基于司法克制立场的裁判基准点，用来判断一个纠纷是否属于司法管辖的范畴，以及应当如何做出具体的判决。爱德华兹法官将这样一套裁判基准点理解为美国联邦法院权力运行所遵循的原则，并称其为“可裁判性”原则。〔26〕具有“可裁判性”的案件是指可以被联邦法院听证并作出裁决的案件，从而在更为具体的意义上刻画了司法克制的含义。一项争议具有可裁判性，必须具备如下条件。〔27〕
（一）案件必须符合“案件”或“争议”要求
　　按照司法克制立场，在美国审判实例中，一个案件能够被法院判决，必须符合美国宪法第3条第二款意义内的“案件”或“争议”（case and controversy）要求。〔28〕这种“争议”必须是明确、具体、真实、实质的。同时，“争议”主要是指民事性质的诉讼，其在概念外延上不如“案件”全面。但是，它们的共性在于：第一，均为现实且已经发生的内容，也因此适合进行司法判断；〔29〕第二，它们均不同于猜想、假设或者预测未来可能会发生的分歧，也有别于学术层面上的争论；〔30〕第三，它们不仅明确、具体，并且将会通过程序而最终导出针对一方当事人的不利益，〔31〕也就是存在具体的请求权基础、可以通过某项法定程序而获得权利救济，而非仅仅就某种设想中的事态进行推断并给出法律建议。因此，在为这些现实已经发生的案件或争议提供解决程序、实施权利救济、实现定分止争方面，法院都必须依据立法机关的授权，在其具体的授权范围内行事，而不能做出游离于“案件”或“争执”之外的“咨询意见”（advisory opinions）。〔32〕
　　在这里，“拒绝提供咨询意见”要求存在现实而非拟制的争议，可谓司法克制原则的“原初状态”，最早可以追溯至美国建国初期。在美国第一任总统任期内，联邦最高法院就表示，做出咨询意见并不具有合宪性，原因在于，关于立法和行政行为的合宪性建议并非源于某个案件或者某项争议。华盛顿总统曾经通过国务卿托马斯·杰斐逊询问法官，他是否能够咨询法官关于战争中的相关法律问题（比如在保持中立的前提下，能否在国内港口向英国和法国同时出口武器），其中，美国是英法战争之间的中立国。根据美国宪法第3条，联邦最高法院的法官回信答道：“三权分立中三个权力部门之间在某些领域的互相制衡以及最后一锤定音的法院法官（这些制度设计）是基于这样的考量，即坚决反对司法权力部门不当地超出范围裁决争议，尤其是涉及宪法