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行政行为违法性继承的新进展——基于指导案例88号的分析
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刘雪鹂
《华东政法大学学报》2021年1期
行政行为违法性继承的新进展

——基于指导案例88号的分析

刘雪鹂*

  目次
  一、问题的提出
  二、指导案例88号的处理方式及问题
  三、行政行为违法性继承的先前案例及学说
  四、指导案例88号的进路:新类型的违法性继承
  五、结语
摘要 行政行为违法性继承是指先行行为因为诉讼障碍无法起诉或者当事人没有起诉,转而在法定先后关系的后续行为的撤销诉讼中,因先行行为违法而撤销后续行为。《行政诉讼法》有受案范围、起诉期限的规定,法院需要处理违法性继承的问题。公报案例“沈希贤案”无疑指向先行行为在受案范围之外的违法性继承。与之相对,指导案例88号提示了另一种情形,先行行为是可诉的行政决定且超过起诉期限。裁判要旨揭示了,公定力与形式确定力只与先行行为的效力相关,且并不构成违法性继承的障碍。违法性继承就成为法的安定性与个人权利救济的权衡。当先行行为违法打破了法律预先设定的稳定秩序,而个人权利救济随之凸显,“先行—后续”行为仅有程序上的关联,仍可能适用违法性继承。
关键词 行政行为违法性继承 行政许可有效期 公定力 法的安定 权利保障
一、问题的提出
  现代社会,社会组织分工日益精密,行政任务由多部门参与或各种综合手段的运用。当事人就此类行政活动遭受侵害,往往将彼此关联的两个行政行为分别或者一同诉诸法院。问题在于,当事人无法或者没有起诉先行行为,转而在后续行为的撤销(或确认违法)诉讼中争议先行行为的合法性,法院该如何处理?德国学理上,已有这类问题的描述。〔1〕日本对此做了概念化处理,用行政行为违法性继承表达某种处理倾向。
  由上可知,行政行为违法性继承障碍重重,表现在:第一,其适用场景特殊,存在法定先后关系的两个行为,法律为提起先行行为的诉讼设置了障碍,或者,当事人没有起诉,转而在后续行为的撤销诉讼中争议先行行为的合法性,请求撤销后续行为;第二,即使出现特定场景,违法性继承的发生仍面临障碍——法院不能审查并确认先行行为违法,由此撤销后续行为。违法性继承因处理上的特殊,被提炼为学理上的特定概念。在日本,违法性继承的问题场景经历了两个阶段:由“二战”前适用于先行行为不可诉,转向“二战”后先行行为可诉只是起诉时经过起诉期限。而违法性继承的判断标准,由公定力的例外转向法院在法的安定与权利救济之间权衡。〔2〕面对上述转变,有日本学者全面归纳了违法性继承从诞生之初至今可能的适用,描述了最广义、广义、狭义、最狭义四层次的继承。〔3〕
  反观我国,早先的外国法著作对日本的行政行为违法性继承已有所介绍。〔4〕自《最高人民法院公报》刊载的“沈希贤案”〔5〕开始,这一概念经由学者解释进入个案。此后,公报案例“念泗三村案”〔6〕、“夏善荣案”〔7〕都有类似继承或者阻断的处理方式。问题在于,上述列举的三个案例,先行行为遇到的诉讼障碍并不相同,继承的判断标准也不统一。究竟违法性继承适用哪些问题情境,继承的判断标准又是什么?实务界与学界争议不断。〔8〕
  2017年底,遴选为指导案例88号的“张道文案”,裁判要旨、理由中又见类似继承违法的处理方式,为进一步探索违法性继承的中国道路提供了新的契机。本文将分析违法性继承在该案中的运用。尝试回答,与先前案例相比,本案在哪一问题情境下运用违法性继承,又如何判断继承违法。
二、指导案例88号的处理方式及问题
(一)案件事实、争点及判决结果
  四川省交通厅于1994年发布《客运管理规定》,第8条要求各市、地、州运管部门对小型客运车辆采用营运证有偿使用的办法,但有偿使用期限一次不得超过两年。2年后,有偿使用上升为地方性法规的规定。同年8月和11月,简阳市政府分两批对人力客运老年车改型为人力客运三轮车(240辆)、原有161辆客运人力三轮车经营者每人收取有偿使用费3500元、2000元。1999年7月15日和28日,简阳市政府针对有偿使用期限已届满两年的客运人力三轮车,发布《公告》和《补充公告》。《公告》第6条规定,原已具有合法证照的客运人力三轮车经营者,需在指定期限重新登记;《补充公告》第2条规定,经审查取得经营权的登记者,每辆车按交纳经营权有偿使用费。
  张道文等182名客运人力三轮车经营者于1999年向四川省简阳市人民法院提起行政诉讼,要求判决撤销简阳市政府作出的上述《公告》和《补充公告》。案件经过一审、二审、两次再审,张道文等均不服,遂向最高人民法院申诉。2016年5月最高人民法院裁定提审该案。
  自1994年开始,被诉行政机关针对小型客车营运者发布了一系列管理措施。为了更加清晰呈现原告的诉求,有必要梳理被诉行为与相关行为。1996年8月和11月,被告分两批对客运三轮车(共计401辆)经营者实行2年的有偿许可——先行行为P1,原告取得人力三轮车经营许可权。2年有效期满后,被告于1999年7月发布《公告》第6条、《补充公告》第2条,对应原告起诉后续行为P2——要求已满2年的客运三轮车经营者重新登记,并支付经营权有偿使用费。
  本案的争议点主要集中在以下两项〔9〕:被告作出先行行为P1时未告知原告该许可的有效期限〔10〕,双方当事人就P1是否存在有效期限、未告知是否违法产生争议(以下称“争点一”);在P1有效期限的事实、合法性都存疑的情况下,是否会影响被诉行为P2的合法性?(以下称“争点二”)
  法院认为,被告在作出P1时,未明确告知原告期限,程序违法,应当撤销被诉行政行为P2。但是撤销将会给社会公共利益和行政管理秩序带来不利影响,因此确认被诉行政行为违法。〔11〕
(二)裁判逻辑的还原
  从争点和判决结果上看,当事人就后续行为P2提起撤销诉讼,却以被告在作出先行行为P1时,未告知有效期为争议点。法院对P2的合法性审查过程中,就先行行为P1未告知的问题作了法律回应。
  就争点一来说,对于当事人仅以行政机关未告知而主张没有期限的观点,法院的回应表明,需要对事实、法律问题进行区分。行政机关作出P1时是否存在有效期限,需要结合行政机关提供的证据及法律依据判断。具体而言,第一,行政机关作出P1有偿许可时,以1994年《客运管理规定》为依据,该规定明确了许可期限。第二,虽然被告作出P1时未告知原告有效期限,但是,P1在性质上是有偿许可。依据立法者对地方性法规的释义,使用费按使用时限计收,被告于1996年11月20日向原告收取的2000元使用费,也提示了P1的有效期限。因此,本案P1存在有效期限。
  那么争点二,行政机关作出P2时,P1是否到期的判断,一目了然。法院在事实上认定P1存在期限。行为时间上,被告于1996年7月、11月作出P1,并于1996年11月20日收取了有偿使用费2000元,有效期为2年;而后,被告于1999年进行P2时,P1的2年期限届满,许可已到期。问题在于,原告主张P1未告知有效期限,法院如何回应?
  裁判理由认为“①该被诉行为是对既有的已经取得合法证照的客运人力三轮车经营者收取有偿使用费。而上述客运人力三轮车经营者的权利是在1996年通过经营权许可取得的。前后两个行政行为之间存在承继和连接关系。②对于1996年的经营权许可行为,行政机关作出行政许可等授益性行政行为时,应当明确告知行政许可的期限……行政机关在1996年实施人力客运三轮车经营权许可之时,未告知张道文、陶仁等人人力客运三轮车两年的经营权有偿使用期限。③简阳市政府1996年的经营权许可在程序上存在明显不当直接导致与其存在前后承继关系的本案被诉行政行为的程序明显不当”。
  针对P1未告知有效期,裁判理由的思路是:第一,P1、P2之间有连接关系;第二,当事人未就P1提起诉讼,法院基于连接关系审查了P1的合法性;第三,法院认为,P1程序违法导致P2程序违法。
  1.以先行行为有效期届满为媒介建立“先行—后续”关系
  被告1996年作出P1先行许可,原告因此获得人力三轮车经营权,有效期限是2年。1999年,被告又对1996年已经获得合法许可证的原告,收取有偿使用费。也就是两个行为指向同一相对人。但是对象同一并不意味着P1、P2一定有法定的先后关系。对此需要深入到前后两个行为作出时,原告所处的权利状态,进一步分析。
  1996年原告取得经营权。基于P1法效力持续,原告继续享有经营权。问题是,P1期限到期,1999年被告继续对原告作出P2时,原告是否还有经营权。裁判理由所述P2是对“既有的已经取得证照的三轮车经营者”收取有偿使用费的行为。从时间上看,已经取得是指原告于1999年作出P2时,还享有经营权,还是说此时原告已经因为P1到期丧失经营权,这需要结合P1的有效期进一步分析。
  回到行政许可有效期的一般规范中,《行政许可法》没有直接规定有效期,而是散落在第50条、第70条中。上述两条表明,行政许可证的有效期是行政许可的存续期间,当超过有效期的,从事相关许可活动没有法律依据,行为违法。〔12〕学者在行政决定效力的角度给出了解释——附有期限的行政决定在期限届满时失效。〔13〕期限只在期限届满时并向后发挥对行政许可效力的约束作用。法律对行政许可有效期的规定,学者总结为以下两类:第一,由法律明确规定;第二,法律没有明确规定,交由行政机关在个案中裁量确定。〔14〕
  本案中,P1有效期的法律依据为四川省交通厅发布的1994年《客运管理规定》这一规范性文件。依据该规范,行政机关在作出行政许可时应当有有效期限,一次期限最多为2年。这属于上述有效期限的第一种类型,由法律明确规定。〔15〕因此,在P1有效期存在的情形下,行为时间上,行政机关作出P2时,P1已经到期,意味着P1因为期限届满而失去法效力。本案行政机关作出P1,赋予相对人三轮车经营权,就是应用于有限公共空间的特许。〔16〕而当P1特许因期限届满,自动丧失法效力,意味着相对人被赋予的权利不再为该行为维持。此后,当事人也不再享有该权利。
  从而P2行为时,原有已经具有合法证照的三轮车经营者,不再享有经营权,裁判理由所述“对既有的已经取得”,是过去完成时。P2要求同一批次人重新登记,审查合格的,重新支付有偿使用费,其实是赋予这批人新的许可。
  因此,P1、P2之间法定的先后关系不仅表现为行为对象同一,更体现在P2必须以先行许可到期,法效力丧失,原告经营权消灭为前提。此外,两者在具体内容上没有直接关联。
  2.原告未起诉先行行为的诉讼原因:起诉时先行行为超过起诉期限
  P1、P2之间具有法定的连接关系,当事人未就P1提起诉讼,只是在对P2起诉的过程中,争议P1合法性。那么,是否存在阻断P1、P2的制度因素呢?
  《行政诉讼法》自1989年颁行以来就确定了行政行为的起诉期限。依照立法者的解释,起诉期限是当事人提起行政诉讼的法定期限。逾期,意味着丧失请求法律保护的权利。〔17〕2015年修订的《行政诉讼法》,修法者对起诉期限的功能认识没有改变,〔18〕只是在起算点和计算时限上作了较大调整。
  本案中,法院没有留意这一点。先行行为P1在受案范围之列,于1996年11月作出。不论是1989年颁行的《行政诉讼法》,还是2015年修订的《行政诉讼法》,当事人在1999年提起行政诉讼时,P1都已经过起诉期限,本案也不存在延期事由。由此,先行行为因为起诉期限经过而无法获得救济。
  3.处理方式:先行许可违法导致后续行为违法的违法性继承
  P1、P2之间有法定的连接关系,原告起诉时,先行行为已超过起诉期限。从而,本案进入违法性继承的问题场景。法院对此如何回应?
  一审、二审、再审法院均表示,P1有效期合法与否,并不影响P2的合法性,从而无审查与承认先行行为合法与否的必要,这也是行政行为违法性的阻断。
  最高人民法院与之相反,基于P1、P2的关系,直接对P1未明确告知有效期进行合法性判断。依托P1、P2关系,最高人民法院认为先行行为违法会影响到后续行为,得出P1程序违法导致P2程序违法的结论。换言之,在后续行为的撤销判决中,P1违法导致P2违法的逻辑,处理方式上属于行政行为违法性继承。
  问题在于,P1程序违法是否一定导致P2程序违法?如前所述,P1、P2之间不仅行为对象同一,更为重要的是,P2以P1因到期而法效力丧失为前提,两者在程序上相互关联。作为P1程序的下一环节,被告在进行P2前,必须要对P1是否失去法效力做判断。具体来说,被告作出P2时,需要判断:其一,P1事实上是否有期限;其二,P2行为时,P1是否已到期。本案中,行政机关已对P1到期作了判断,在确认P1已失效的情形下,作出P2。也就是在P1、P2的连接点,不存在违反程序步骤的地方。认为P1程序违法导致P2程序违法,缺乏法律依据。因此,裁判理由在没有说理的情形下作出这种推论,有不能令人信服之处。
  综上,裁判理由借由P1、P2的连接关系,采用P1违法导致P2违法的处理,撤销P2。但是,一方面P1程序违法导致P2程序违法的推论,有商榷空间;另一方面,此种情形为什么适用违法性继承,裁判理由并没有给出解释。
(三)裁判要旨提炼及隐含的问题
  对于这种处理方式,裁判要旨三作了必要修正。对于P1、P2的连接关系,要旨基本采纳了裁判理由的立场:P2以P1到期为由,并且P1、P2对象同一。裁判理由认为,P1、P2的连接关系4444形成了先行、后续行为违法的传导性。与之相对,裁判要旨只是主张,P1未告知有效期,P2以到期为行为理由,属于有效期的事后告知,因此P1程序违法。换言之,P1、P2之间的连接关系未必一定形成先行、后续行为的违法传导结构。从而,要旨三纠正了裁判理由“先行行为违法导致后续行为违法”的思路。这一处理方式意味着在P1、P2存在连接关系的前提下,被告未告知先行行为有效期构成程序违法,虽然这并没有影响后续行为的合法性,但是法院仍将此作为撤销P2的理由。在处理方式上,依然是对后续行为的撤销判决中,确认先行行为违法,没有脱离违法性继承的范畴。
  此外,关联分析要旨二、三,可以发现两者存在矛盾之处。要旨二“当事人仅以未告知主张没有期限的,法院不予支持”,表明应区分法律问题与事实问题。本案中,行政机关进行P1时以收费行为明确了期限存在,因而P1存在有效期限,未告知是法律问题。但是,要旨三指出:“行政机关作出P1时未告知期限,事后以到期为由终止相对人合法许可权益的。”既然要旨二表明P1存在有效期限,要旨三的事后以到期为由,提示了行政机关作出P2时,P1已到期并且自动失效。那何来行政机关以到期为由,终止相对人合法许可权益?其一,P1到期就自动失效,要旨三终止的主语是行政机关,则表明此举是行政机关主动为之,与P1自动失效矛盾。其二,P1到期自动失效,意味着行政机关以到期为由行为时,相对人已没有许可经营权。要旨三为何表述为终止相对人许可权益呢?
  由此,裁判要旨三在修正裁判理由的基础上,延续了违法性继承的处理思路。要旨三表明在P1、P2无法一并救济的场合,针对当事人对P1合法性的质疑,要旨直接以P1违法作为撤销P2的理由。问题是,要旨三适用违法性继承的理由是什么?要旨三采用违法性继承,却与要旨二存有显见的矛盾,如何理解最高人民法院的意图呢?
  对于这一系列问题的回答,都需要回到行政行为的违法性继承的探究上。指导案例88号颁布前,在我国语境下,行政行为的违法性继承究竟适用于哪些场合?个案中,法院认可违法性继承的理由是什么?学者们又以提出了哪些观点呢?
三、行政行为违法性继承的先前案例及学说
  公报案例“沈希贤案”,拉开了此概念在权威案件适用的序幕。此后,相关问题不断涌现,司法实践逐步借鉴这一概念裁判案件,学术研究也围绕个案展开。为了更好说明违法性继承应用的具体情境,并且鉴于我国《行政诉讼法》也有阻碍救济先行行为的一般规定,本节将借用前述日本学者界定违法性继承四重含义的问题场景,梳理指导案例88号之前的案例和学说,观察不同问题域下违法性继承的判断标准。
  特别说明,在问题场景的界定上,四层次违法性继承均针对先行与后续行为关联诉讼,差别只是不起诉或者无法起诉先行行为的具体情形。依据《行政诉讼法》的规定,这些情形包括:先行行为不可诉、可诉没有经过起诉期限但是当事人没有起诉、可诉但是经过起诉期限三类。最广义的违法性继承涵盖上述三类,广义的则限缩至后两类,狭义和最狭义的仅指最后一类。其中,狭义和最狭义的违法性继承对先行行为的性质有所限定,特指行政决定。为了呈现每一问题域的特殊性,对各个概念的使用将指向其他概念不能容纳之处。从而,最广义的违法性继承问题,对应着先行行为在行政诉讼受案范围之外;广义、狭义、最狭义的违法性继承,对应着先行行为可诉。其中,广义指向先行行为未经过起诉期限;狭义和最狭义的先行行为是指经过起诉期限的行政决定。
(一)最广义违法性继承的问题及继承的判断标准
  本文最广义违法性继承的问题域仅指,先行行为不在行政诉讼受案范围之列,当事人针对后续行为的撤销诉讼中,争议先行行为的合法性。
  1.学说观点
  先行行为不在行政诉讼受案范围之内的,是否需要借助违法性继承讨论,学界业已有所讨论。王贵松教授认为,先行行为在受案范围之外,首先是行政诉讼受案范围宽窄的一般救济问题。我国《行政诉讼法》及司法解释采取受案范围列举式,此种问题域下的违法性继承具有现实意义。〔19〕郑春燕教授以城乡规划案件为例,主张在受案范围之外具有行政决定性质的先行行为,有适用违法性继承的空间。〔20〕
  2.权威案例的立场
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