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困境与出路:认罪认罚从宽制度下的量刑建议精准化
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李振杰
《华东政法大学学报》2021年1期
困境与出路:认罪认罚从宽制度下的量刑建议精准化

李振杰*

  目次
  一、量刑建议精准化:认罪认罚从宽制度的必由之路
  二、认罪认罚从宽制度下量刑建议精准化的困境
  三、认罪认罚从宽制度下量刑建议精准化的出路
摘要 量刑建议精准化是认罪认罚从宽制度的必然发展趋势。从司法现状来看,虽然量刑建议精准化越来越多地得到了理论和实务界的认可,但幅度型量刑建议在司法实践中仍较为普遍;从被告人来看,量刑建议精准化符合其趋利避害的心理,能够保障其刑罚预期,有效降低上诉率;从检察院来看,量刑建议精准化能够巩固量刑协商成果,提高检察公信力。当前,量刑建议精准化面临着公诉权与审判权的边界冲突、控辩审三方之间量刑协商和沟通不充分、缺乏相应的实体支撑、检察院对量刑活动把握不准确等理论和实践困境。对此,检察院要摒弃量刑建议权越界审判权的错误观念,树立量刑建议精准化的意识,从形式和实质两方面强化量刑建议说理。同时,检察院既要与被告方、被害方进行充分的量刑协商,又要与法院进行量刑沟通。与刑事诉讼法修改相对应,刑法要明确规定认罪认罚从宽制度,在此基础上,最高人民法院和最高人民检察院联合制定精准的量刑指导意见,为量刑建议精准化提供规范依据和指引。检察院在推进量刑建议精准化的过程中,要转变“重定罪、轻量刑”的司法理念,严格遵循全面评价和禁止重复评价等量刑原理,树立责任刑为上限,预防刑不能突破责任刑的现代量刑理念,在运用传统量刑方法的基础上善于利用大数据、人工智能技术辅助量刑建议活动。
关键词 认罪认罚 量刑建议精准化 量刑协商 宽严相济
  2018年10月,通过为期两年的试点,认罪认罚从宽制度正式被写入《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称新《刑事诉讼法》)之中。按照新《刑事诉讼法》第176条和第201条规定,当犯罪嫌疑人认罪认罚时,检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。同时,除部分特别情形外,法院一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议。这些规定实际上明确了在认罪认罚案件中量刑建议所具有的两方面“强制性”,一是检察院提出量刑建议以及量刑建议所具备刑罚的“强制性”;二是法院采纳量刑建议的“强制性”。
  在新《刑事诉讼法》颁布实施之后,不少检察院尝试改变先前试点中所确立的“幅度刑”与“确定刑”二元并重模式,〔1〕以确定刑为主导甚至是完全向法院提出确定型量刑建议,也即全面实现“量刑建议精准化”。〔2〕此种做法被2019年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》予以吸收,〔3〕并且得到很多学者与实务部门人员的支持,主张将其作为认罪认罚从宽制度的发展方向和趋势。〔4〕
  “幅度刑”与“确定刑”的差别类似于“一段线”和“一个点”。检察院原则上应当提出确定型量刑建议,而法院也需要依法予以采纳。这就意味着法官的自由裁量权会被限定在“一个点”,其自由裁量权被大大限制。〔5〕在此背景下,随着认罪认罚从宽制度的纵深推进,迫切需要回应的问题是,量刑建议精准化能否作为认罪认罚从宽的必然发展趋势?其是否与相关诉讼理论相抵牾以及所面临的实践困境有哪些?相应的解决措施又有哪些?这是助推量刑建议精准化全面落实的先决性难题。
一、量刑建议精准化:认罪认罚从宽制度的必由之路
(一)幅度型量刑建议过于粗线条
  量刑幅度是法定刑的重要组成部分,幅度型量刑建议是量刑幅度的派生产物。以某一罪名是否存在量刑幅度为标准,主要将法定刑分为绝对确定型法定刑与相对确定型法定刑。其中,绝对确定型法定刑因过于机械化,难以针对案件的具体情况判处轻重适当的刑罚,以及不利于贯彻宽严相济、区别对待的刑事政策而较少被立法者所采纳。〔6〕
  而考察《刑法》中广泛存在的相对确定型法定刑,从刑种设计的本身出发,在主刑内部,除无期徒刑和死刑这两类仅针对少数行为极其恶劣罪犯的刑罚外,管制、拘留以及有期徒刑都存在着相应的处罚幅度。在附加刑内部,除为避免外国人在我国再次犯罪而判决驱逐出境的刑罚外,罚金、剥夺政治权利以及没收财产也都有着相应的处罚幅度。法官在裁判时视案件的情况自由裁量。由此可见,刑法文本秉持着宜粗不宜细的原则,在量刑幅度的设置上过于宽泛。
  正因为此,在以往很长的一段时间内,当检察院在提出量刑建议时,关于量刑建议的提出方式,主要表现在以下三种:一是,“绝对确定的量刑建议”,即提出具体的量刑建议;二是,“相对确定的量刑建议”,即提出一个相对确定的量刑幅度,如“在三年以上至七年以下处刑”或者“三年以上至五年以下处刑”;三是,仅提出概括量刑建议,如建议法院“从轻、减轻或者免除处罚”或者“从重处罚”。〔7〕这不仅说明了在司法实践中关于量刑建议的提出方式明显混杂,也折射出量刑建议的幅度区间较为粗疏。
  而在认罪认罚从宽改革之后,即便量刑建议精准化越来越多地得到了理论与实务界的共同认可,但以常见的犯罪为例,通过检索“中国裁判文书网”发现,一是在交通肇事罪中,N县公诉机关认为,被告人杨某行为构成交通肇事罪,自愿认罪认罚,建议在拘役五个月至有期徒刑一年的幅度内判处被告人杨某刑罚。而P县公诉机关认为雷某行为已经构成交通肇事罪,建议判处被告人雷某有期徒刑六个月至一年零六个月,缓刑一年至三年;〔8〕二是在故意伤害罪中,L市检察院认为被告人刘某的行为应当以故意伤害罪追究其刑事责任,同时认为,被告人刘某自动投案,如实供述自己的罪行,是自首,可以从轻处罚;被告人刘某自愿认罪认罚,可以从宽处理。最终,书面建议判处被告人刘某有期徒刑四年六个月以上七年六个月以下,不得适用缓刑。而X县检察院以被告人钟某的行为构成故意伤害罪,其系共同犯罪中的从犯,犯罪时已满十六未满十八周岁,且认罪认罚,提请法院予以判处,并建议在有期徒刑三年至四年之间量刑;〔9〕三是在盗窃罪中,C区公诉机关认为,被告人汪某的行为已触犯了盗窃罪,对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议,且自愿签署认罪认罚具结书,在开庭审理过程中亦无异议。建议判处被告人汪某有期徒刑六个月至一年,并处罚金1000元至2000元。而R县公诉机关认为,被告人吕某的行为触犯了盗窃罪,且被告人吕某认罪认罚,具结悔过,对被告人吕某应当适用认罪认罚从宽制度,建议对其在有期徒刑一年至一年六个月之间量刑,可适用缓刑。〔10〕通过以上常见的犯罪实例足以说明,即便在类似案情较为简单的认罪认罚案件中,量刑建议非但没有明确化,反而量刑的幅度比较粗线条,甚至是在部分案件中跨越了不同的刑种。
(二)动态化趋利避害的被告人
  从心理学角度来看,人具有趋利避害的本能。同理,犯罪嫌疑人、被告人的基本属性也是“利益人”,不断地趋利避害、追求自身利益的最大化也是犯罪嫌疑人、被告人的本能反应。〔11〕相较于其他的诉讼类型,这在以剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身权利为主要特征的刑事诉讼中表现得尤为突出。而在认罪认罚从宽案件中,尽管被告人在当时的诉讼情境下,基于己方利益的最大化考量,选择在审前认罪认罚,以期尽可能多地获取量刑优惠。
  但值得说明的是,被告人对于趋利避害的心理态度是一个动态化的过程,会随着诉讼进程的推进以及法院裁判的作出而发生变动。当经过控辩合意形成的幅度型量刑建议被法院确认之后,由于幅度型量刑建议仅具有相对确定性,没有将被告人对于刑罚的预期圈定在一个精确的刑期。此时,被告人便有可能心存“侥幸”心理,天然地认为法院会作出幅度区间的折中及其以下刑期的判决。〔12〕而当被告人这一心理“诉求”没有得到满足时,为了寻求自身利益的更大化,便有可能通过上诉等程序救济的方式达到这一目的。
  诚然,即便幅度型量刑建议是控辩双方在协商一致的基础上,由被告人在自愿签署认罪认罚具结书之后所作出的。而按照契约精神的要求,双方均应当受制于约定事项,负有履行约定事项的义务。但是源于个体与国家之间、私权与公权之间的力量悬殊,这种履行义务在控辩双方之间失衡,其对于检察院的义务显然要大于对被告人。〔13〕因此,在法院判决没有达到被告人的心理预期时,鉴于刑事上诉程序的门槛极低,只需要被告人在法定的期限内依照法定程序提出申请即可。加之目前的上诉制度没有充分考量认罪认罚从宽案件的特殊性,将这类案件作为“上诉不加刑”原则的例外情形。〔14〕使得被告人会通过上诉的方式,为获得更加轻缓化的判决争取转机。〔15〕
  为证明以上推论,笔者以“威科先行信息库”为检索平台,并且以“认罪认罚”“上诉”“二审”“刑事”等为关键词进行查找,发现从2016年至2020年12月初,被告人在一审法院判决之后提出上诉的案件数量依次为:74件、699件、2711件、9902件、19626件,明显呈现出逐年陡增趋势。其中,上诉案件数量前三名的省份依次为:广东省3398件(占比12.13%)、湖南省2190件(占比6.64%)、湖南省1987件(占比6.03%)。细致分析这些数据,可以大致总结出两点特征:一是被告人申请上诉的理由几乎都是“原审量刑过重”;〔16〕二是检察院向一审法院所提交的量刑建议大多为幅度型量刑建议。由此可见,在限制甚至全盘否定被告人在认罪认罚案件中的上诉权尚未被写入《刑事诉讼法》之前,〔17〕量刑建议精准化或许是在审前满足被告人对于刑罚的预期,进而降低被告人上诉率的有效路径之一。
(三)致力于提升公信力的检察院
  自党的十八大以来,围绕司法体制相继展开了一系列的改革,核心要义在于提高司法公信力。将其体现在检察系统之中,检察公信力是司法公信力的具体反映和要求。为此,最高人民检察院张军检察长多次在重要场合发声,要“维护司法公正、提高检察公信力”。〔18〕如何提升检察公信力,需要加强公众对于检察活动的信任,让民众相信检察人员的履职行为“靠得住”“有执行力”,进而增强民众对于检察活动的支持与信任。〔19〕
  结合刑事诉讼来看,随着世界各国对传统纠问式诉讼模式的反思与抛弃,以往“任何法官都是检察官”,法官集侦查、控诉、审判于一身的制度设计不复存在。刑事司法权力的配置从集中走向分立,设置专门的检察院代表国家承担控诉职能,而让法院专司审判之责成为各国的普遍做法。〔20〕正是由于诉讼模式的转变以及提升检察公信力的要求,在认罪认罚从宽案件中,当检察院以国家名义与被告人达成量刑的合意时,量刑建议便被赋予了新的使命,而这种使命的完成需要法院及时确认和裁判后对控辩双方产生终局性的约束力。
  分析新《刑事诉讼法》中关于认罪认罚从宽相关规定的立法原意,为了巩固控辩双方协商的成果,签署具结书作为适用认罪认罚从宽制度的必要条件之一。在被告人签署之后,也就表明被告人认可了认罪认罚的自愿性、真实性,此时具结书对于控辩双方的行为承担着保证的作用,非法定事由的发生不得随意否定具结书的效力。〔21〕而量刑建议作为具结书的主要部分,因此,认罪认罚具结书的效力也会在量刑建议中得以延续。但由于幅度型量刑建议具有模糊性,没有将被告人的量刑限定在一个明确的刑期,致使被告人在一审法院作出判决后,为追求相对更低的刑期而抛弃了在审前与检察院达成的量刑承诺,向上一级法院提起上诉,其直接后果是削弱了检察院在认罪认罚活动中的权威性,对检察院的主导地位造成负面影响。
  实践中,当被告人提出上诉后,为了规避二审法院作出低于合意刑期的判决以及防止检察公信力受损,检察院也会相应地提出抗诉。比如:在“盛某涉嫌盗窃罪”一案中,经控辩协商一致,盛某表示认罪认罚,一审法院判决盛某有期徒刑十一个月,并处罚金4000元。在一审宣判之后,盛某突然反悔,认为自己被判重了。于是,在2019年3月8日向中级法院提出上诉。检察院遂以一审判决法律适用、量刑均不当,依法提出抗诉。最终,二审法院采纳了抗诉理由,对被告人盛某加刑二个月。〔22〕对这一实践现状加以回溯,早在认罪认罚从宽制度试点期间,由于幅度型量刑建议所存在的固有缺陷,很多试点地区的被告人会在一审判决后刻意上诉,导致“上诉引发抗诉”的现象频繁发生,而部分试点地区为制止被告人不当上诉的做法,也会在相关实施细则中明确规定检察院有权针对被告人的上诉提起抗诉。〔23〕
  不可否认的是,通过“上诉引发抗诉”的方式确实能够惩治失信的被告人,也会对其他认罪认罚案件中的被告人产生一定的威慑作用。但一方面,在二审中加重被告人的刑罚是建立在先前控辩协商被推翻的基础上,这也就意味着检察院在审前的协商工作沦为“无用功”,与认罪认罚从宽制度所蕴含的价值目标相冲突。另一方面,数据显示,自2016年9月至2018年8月,认罪认罚案件的二审改判率为20.73%,而非认罪认罚案件的改判率约为11.68%,两者之间相差9%。〔24〕这一数据至少能够说明,“上诉引发抗诉”的方式对抑制被告人不当上诉的作用有限,在很多的认罪认罚案件中,即便是检察院与被告人达成了合意,但量刑建议仍然难以及时地产生终局性拘束力。究其缘由,很大程度上是由于幅度型量刑建议带有一定的量刑区间,给被告人争取更大程度的从宽留下了余地。而为了进一步巩固控辩协商的成果,提升检察公信力,量刑建议精准化也便成了完善认罪认罚从宽制度的必然要求。
二、认罪认罚从宽制度下量刑建议精准化的困境
(一)公诉权与审判权的边界冲突
  按照《宪法》所确立的公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”原则,在刑事诉讼中,三机关分别负责相应的诉讼阶段,并分别享有侦查、公诉以及审判三项职权,各自权力的归属在监察体制改革、职务犯罪侦查权转隶之后变得尤为清晰。从理论上来看,检察院的公诉权是以司法请求权为核心而构筑的权力体系,主要包含定罪请求权与量刑请求权两部分,其中,定罪请求权是基础,量刑请求权是最终目的。〔25〕而且从文义来看,量刑建议的本质属性只是一种“建议”,是检察院依据案件具体情况所提出的单方面主张,并不对案件的最终结果产生约束力。所以,检察院在履行公诉权时,向法院提出的量刑建议应当是带有司法请求权性质的主张,这是公诉权的行权边界。
  至于量刑建议是否会被司法裁判予以吸收,由于“只有法院才是案件裁判的主体”〔26〕,也只有法院才是专门行使审判权的主体。因此,量刑建议采纳与否属于法院的行权范畴,需要法院在全面审查案件之后自主决定。这在新《刑事诉讼法》一审稿中也能够得到体现,其规定了当被告人认罪认罚时,法院可以采纳检察院提交的量刑建议。而在新《刑事诉讼法》征求意见稿中,修法机关将原先的“可以”采纳改为“应当”采纳,也即法院原则上应该采纳量刑建议,从而使得量刑建议以“建议”之名,实质上很大程度地影响甚至左右着法院的自由裁判。其可能出现的结果是:法院的定罪量刑权面临着被架空的风险,公诉权的边界也会随着量刑建议的刚性而在审判权中得以延伸。当前,如果全面推行量刑建议精准化,基于“以采纳为原则,以不采纳为例外”的规定,也就意味着法官在审理认罪认罚案件时,能够自由裁量的空间将会被压缩成“一个点”,这势必进一步扩张了公诉权的边界。
  对于上述结论的推断并不是“空穴来风”。观察辩诉交易制度极为发达的美国,早在辩诉交易制度确立之初,有观点认为,这一制度会实际上将审判责任从法官身上转移至检察官,也会由于不同检察官的看法不一致,导致“辩诉协议”的内容存在差异,从而制造了判决上的不公正、不均衡等现象。该观点在“杉特伯娄诉纽约案”(Sutberlow v.New York)中得以展现,原任检察官只是与被告人达成了降格指控的协议,而没有对如何量刑提出建议。〔27〕同样,在法国的审前认罪程序中,当检察官与被告人达成认罪合意时,检察官会向法院提交被告人认可提议(含达成合意刑罚)的申请。由法官在听取当事人陈述、审查案件事实以及所建议罪名的基础上,作出是否认可检察官提议刑罚的裁判。〔28〕以上国家的做法都通过充分保障法官的自主性,进而避免公诉权对审判权的“越界”。
  另外,值得强调的是,在讨论公诉权与审判权的边界时,有必要对量刑建议精准化是否与审判中心主义存在矛盾这一下属议题展开研究。目前,尽管很多论者认为,量刑建议精准化只是缩减了审判裁量的空间,没有违背审判中心主义的根本要求。〔29〕而且为了体现法院对于量刑具有最终裁判权以及贯彻以审判为中心的原则,修法机关在规定“应当”采纳时,也对不予采纳的情形和事由作出了相应的规定。〔30〕但通过考察审判中心主义的改革背景,发现之所以要提出审判中心主义,这是因为在刑事司法中,侦查中心主义长期盛行,法院的裁判结果几乎是“照搬”侦查结论。可以说,被告人的诉讼“命运”在侦查阶段已经基本确定,法官在审判时实质上缺乏自主判断的空间。所以,如何保障法官真正独立行使定罪权和程序审査判断权等审判权便成了落实审判中心主义的关键性事项。〔31〕而伴随着量刑建议精准化的推行,法官的自由裁量权必然会有所限缩,也就意味着法官独立裁判的空间受到影响。此时,随着司法裁决权的前移,辩护权与证明标准在审判阶段的落实也会大打折扣,这显然与审判中心主义的要求存在冲突,只是在冲突时审判中心主义进行“让渡”是否具有合理性,还有待于结合量刑建议精准化的实效作出考量。
(二)与相关主体的量刑协商和沟通不够充分
  量刑建议是在认罪认罚的基础上所形成的,它既是达成认罪认罚的条件之一也是被告人认罪认罚之后需要接受的结果。因此,从某种意义上来看,量刑建议与认罪认罚从宽案件在总量上应当是一致的。而从认罪认罚从宽案件的适用情况来看,按照《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》中显示,截至2017年11月底,试点的18个试点地区共适用认罪认罚从宽制度审结刑事案件的有91121件103496人,占试点法院同期审结刑事案件的45%。〔32〕2019年10月,最高人民检察院陈国庆副检察长在“准确适用认罪认罚从宽制度”新闻发布会上表示,2019年1至9月,全国检察院办理刑事案件认罪认罚从宽制度的平均适用率为40.1%。其中,2019年9月,重庆、天津、江苏等省份平均适用率已经超过70%。〔33〕在2019年8月召开的“全国检察院刑事检察工作会”上,最高人民检察院也明确表明了到年底,认罪认罚从宽制度的当月适用率要提升至70%左右。〔34〕
  从以上数据可以看出,一是从认罪认罚从宽制度试点及至全面推广,在短短的两年内,这一制度在刑事案件中的平均适用率并没有出现增长,仍然维持在40%左右;二是在全国范围内,认罪认罚从宽制度的适用率呈现出两极分化的现象,部分先前试点地区的适用率较高,而非试点地区的适用率相对较低。面对平均适用率70%左右这一高“指标”,很多非试点地区的检察院难免有些力不从心。而为了达到这一目标,部分检察院不可避免地极力促成被告人的认罪认罚,甚至有部分检察院将认罪认罚的适用纳入办案检察官的绩效考核,对于符合认罪认罚条件的案件而未适用时,在考评中予以扣分。〔35〕在此背景下,量刑建议的整体水平很难得到保障,而实现量刑建议精准化更是变得尤为困难。
  毋庸讳言,在认罪认罚从宽案件中,量刑建议是以检察院为主导的与不同主体不断协商、沟通的结果。多样化与实质化的参与主体是保障量刑建议科学性的重要条件,而量刑建议精准化也会对主体的参与提出更高的要求。不过,在确保认罪认罚适用率的外部压力下,为了规避没有尽快与被告人达成量刑建议的致因,实践中,检察院在与多方主体协商和沟通时不够充分的现象并不少见。
  具体而言,一是与被告人的量刑协商不够充分。尽管量刑建议是控辩双方就案件处理在协商基础上所达成的一种协议,类似于检察院提出要约之后,被告人予以承诺。〔36〕
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