目次
　　一、场外配资合同效力的裁判分歧及路径选择
　　二、从事实描述到法律表达：场外配资合同的性质
　　三、场外配资合同的有效性
　　四、合同有效与履行相区分：有效判决与监管效果冲突的缓和
　　五、结论
摘要 现有模式下的场外配资具有账户借用、高杠杆等违法性，应受证监会的严监管。在此背景下，“九民纪要”直接捆绑行政许可与合同效力，将场外配资合同统一认定为无效。但此裁判路径存有不妥，应通过社会公共利益判定合同效力。从场外配资合同的法律构成来看，其应为民间借贷合同，账户借用等合同要素不影响合同属性和整体效力。场外配资是基于市场需求而产生的，具有正当性。而且账户借用、高杠杆等负面影响可以通过制度优化、行政处罚等方式进行限制，为避免合同无效带来的当事人间的利益失衡和履行合同带来的负面影响，宜借鉴合同效力三分法，将场外配资合同定性为有效但未生效之合同。准此，场外配资合同仅有私力实现力、处分力和保持力，而无请求力和执行力。
关键词 场外配资合同 合同效力 金融监管 社会公共利益 不完全债权
　　自证券市场起步时始，因投资者融资需求巨大，场外配资作为绕过监管的“金融创新”即相伴而生。2015年在市场利好预期的刺激下，因为市场需求加剧以及网络技术的突破，造成场外配资规模骤增。场外配资账户借名、高杠杆等所带来的负面影响被无限放大，违规经营证券业务，〔1〕加剧了证券市场的泡沫化，扰乱了证券市场的管理秩序，引来了证监会的“重拳治乱”。〔2〕在这种强监管的背景下，2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第86条规定场外配资合同无效。其目的在于将证券市场信用交易纳入监管，维护证券配资的特许经营属性，保证金融安全秩序。〔3〕
　　金融秩序是社会公共秩序的组成部分，但违反社会公共秩序仅是合同无效的必要条件。〔4〕此外，场外配资是不受监督的证券融资，即便融资融券为专营行为，但缺乏资质类合同亦非一定无效。〔5〕且从证监会的部门规章看，证监会清理的是虚开账户、违规开展清算等行为，〔6〕此是对场外配资合同履行方式的否定，并未禁止场外配资合同本身。〔7〕这些考虑就是为了避免行政过渡干预私人自治，以致合同无效后导致合同双方的利益失衡。准此，需要弹性设置场外配资合同效力，以消除金融秩序与个体利益的抵牾。为此，本文从司法实践现状出发，总结现有裁判路径，去伪存真。进而通过对场外配资进行解析，明确其规范体系，在规范解释中实现金融管制对合同效力影响的具体演绎。
一、场外配资合同效力的裁判分歧及路径选择
　　在司法实践中，法官对场外配资合同效力的判定观点各异。为了维护司法权威、保护当事人权益，有必要明确裁判冲突背后的理论选择与价值考量，进而明确应然的裁判逻辑。
（一）现有裁判中的一组冲突关系：金融管制和私法自治
　　因为早年官方明令禁止为股票投资提供贷款，裁判呈现“场外配资合同无效”一元模式。〔8〕但在放开融资融券业务后，场外配资在一定程度上被视为“金融创新”而获得市场默认。〔9〕此后，司法实践中对场外配资合同效力的判定存在有效、事实有效、无效三种模式。裁判分歧的背后是没有处理好金融管制与私法自治间的紧张关系。
　　场外配资合同有效之裁判模式以维护私法自治为其论述核心。场外配资合同的签订是双方当事人意思自治的结果，其基本法律关系为民间借贷，整体有效，且行政处罚并不影响合同效力。〔10〕虽然在场外配资中，融资人在配资人提供的账户内进行证券交易，即便违反原《证券法》第166条和《证券公司监督管理条例》第28条等规范要求，但这些规范为管理性规定，即便违反也不足以据此否定合同效力。〔11〕此外，证监会向社会发布的相关意见和通知，其内容是清除整理场外配资中非法的合同履行方式，而非针对场外配资本身行为。且2015年股灾的发生原因并不能归咎于场外配资，更不能依此得出单独场外配资行为会损害社会公共利益的结论。〔12〕由此，判断场外配资合同效力时，私法自治应优位于金融管制，个体利益之保护优先于金融秩序之维护。
　　场外配资合同无效之裁判模式以保障金融秩序为其论证核心。一般认为，场外配资是不受监管的融资融券，而证券市场配资属于国家特许经营业务。由此场外配资违反了原《证券法》第142条的规定，本质上是非法经营证券业务的行为。〔13〕而且HOMS等系统实际上具备了证券委托交易、清算、查询等证券业务功能。这些行为本质上是证券业务，需要国务院证券监督管理机构的批准。〔14〕在场外配资实际履行时，由配资方申请账户，并将之提供给融资者使用，此违反股票账户实名制、禁止违法出借证券账户等规定，〔15〕以致证监会无法对场外配资规模和运行状况进行分析、监管，暗箱状态会放大市场风险，破坏金融证券市场秩序，损害社会公共利益。〔16〕此外，场外配资不受监管，不审查投资者的适当性，低门槛和高杠杆成为其重要特征。高杠杆率则会放大市场风险，造成平仓风险，会造成中小投资者承担超出自身承受能力的风险。由此，为维护金融秩序，场外配资合同应属于无效合同。
　　在司法实践中，有法院为了缓和金融管制与私人自治的紧张关系，在无效与有效之间寻找了一条中间道路。因场外配资扰乱了金融市场的秩序，宜将场外配资合同认定为无效合同。但合同无效后，适用《合同法》第58条，即合同无效后因合同取得的财产应予以返还，无法返还的部分，双方都有过错的，按过错各自承担相应责任。此时，配资人不仅无法获得约定利息，其仍需承担借贷本金的损失，而融资人则独享收益，且需配资人共担风险损失，如是会带来利益失衡。由此，实践中有法院为处理合同无效后的民事责任和风险分配问题，为强制平仓提供有效依据，认为应坚持“无效合同按约定处理”，〔17〕以分割合同效力与合同效果。但是，在实际操作过程中，合同内容仍然是法院定分止争的主要依据。〔18〕
（二）司法实践中场外配资合同效力的裁判路径
　　在司法实践中，法院依据不同规范条文为裁判路径，将金融秩序与私人自治的冲突关系融入论理说明。论理中的裁判分歧首先体现为对场外配资合同基本法律关系的认知差异。在司法实践中，有观点认为场外配资的操作模式完全契合融资融券的基本特征，场外配资行为本质上是变相的融资融券行为，场外配资合同纠纷为无名合同纠纷，这种裁判模式本质上混淆了合同本身与合同履行行为，没有理清场外配资的实际法律关系。另有观点认为，虽然融配资双方所签订的协议外观形式多样，但都存在借钱买股的基本合意。而且双方之间就借款资金的使用、处分、监管所作的特别约定，系为了保障借贷资金的安全，不影响民间借贷法律关系的成立与生效，所以，场外配资合同实际上是民间借贷法律关系。
　　裁判者对场外配资合同法律定性的认知差异导致了裁判依据的混用，如前所述，目前裁判的法律依据涉及《合同法》第52条第4款、第5款，原《证券法》第80条、第142条等条文。裁判依据的寻找及其法律属性的认知错误会衍生出有效、无效等裁判结果。此外，“九民纪要”依据原《证券法》第142条、《合同法解释一》第10条但书部分判定场外配资合同的效力，创造性的直接链接“资格准入型许可与合同效力”，使本就紊乱的司法裁判路径变得更为混乱。
　　虽然我国场外配资合同的裁判依据、思路、结果混乱，但通过归纳司法实践，总体上有两种裁判逻辑：路径一，基于《合同法》第44条第2款的未经行政批准合同效力分析路径〔19〕，“九民纪要”即采此路径。路径二，基于《合同法》第52条第4款、第5款的合同效力判定路径。
（三）场外配资合同效力认定的路径选择
　　依循路径一的裁判思路，场外配资被认定为不受监管的融资融券，从事此类行为应具备行政许可和受证监会的监管。由此，依据原《证券法》第142条之规定，从事融资融券业务需要国务院证券监督管理机构的特许，而当行为主体未获得市场准入许可时，其法律行为的效力应受到法律的否定性评价。〔20〕该审判逻辑，直接捆绑行政许可与合同效力，而不考虑规范属性及其背后的利益考量，径直通过《合同法》第44条第2款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号，以下简称《合同法司法解释一》）第10条但书部分实现公法向私法的转介。在此种思维模式下，法院在认定场外配资合同效力时，发现法律的指向是“融资融券”，而非“合同效力”。
　　从最高人民法院的观点衍变看，“九民纪要”的裁判思路、结论实则是对司法观念发展的反转。在1999年，《合同法司法解释一》第10条但书部分认为，违反国家限制经营规定而签订的合同为无效合同。在2004年，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第1条规定，不具有建筑资质者签订的施工合同无效。但据最高人民法院法官介绍，因行政机关担忧在进行行政处罚时，被处罚对象以合同有效来对抗执法，进而造成执法困难。由此，最高人民法院应行政机关要求加上了该条规范。但是，最高人民法院法官认为此类合同应为有效。〔21〕此后，2007年最高人民法院在《关于未取得无船承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单是否有效的请示的复函》（〔2007〕民四他字第19号）中明确，没有船舶承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单有效。此外，最高人民法院亦有观点认为，虽然承运人不具有沿海捎带业务资格，但是这并不影响捎带运输合同效力，进而排除《合同法解释一》第10条但书的适用。〔22〕
　　从规范功能看，《合同法》第44条第2款属于“转介条款”，公法规范可以通过该条规定进入合同效力的规范体系。行政法上的行政许可本质上是对私法行为的赋权，这是对“法无禁止即自由”之私法奥义的背反。捆绑行政审批与合同效力，是公权力对私法自治的直接干预，为尊重私法自治，这只在特殊情形下才具有正当性。在合同法领域，公权力影响合同效力的目的仅在于禁止有损于国家经济主权、损害国家利益、违反法律的合同进入市场。由此看，公法对私法行为效力干预的正当性源自对社会公共利益的维护。而对此，《合同法》第52条完全可以承载与实现公权力的私法转介功能，因此《合同法》第44条第2款、《合同法解释一》第10条但书部分的存在并无价值。〔23〕
　　如前所言，在司法实践中，有些法院为了缓和公权力过度干预私法自治造成的不利后果，创设了“无效合同有效化的制度”作为调和手段。无效合同被视为事实有效，即是对无效合同的全面履行，而《合同法》第58条明确了无效合同无履行效力原则和过错原则。〔24〕通过将无效合同视为事实有效作为第一种裁判逻辑的价值平衡工具，有违《合同法》第58条的立法精神，这就造成了合同法规范体系的内在冲突。〔25〕由此，捆绑行政许可与合同效力造成公法过度干预私法的不良影响，无法在规范体系内通过法政策考量予以消除。
　　职是之故，场外配资合同效力的认定应依据《合同法》第52条，通过该条所架构的通道，连接公法管制规范与合同效力。该条“违背社会公共利益”“违反法律、行政法规的强制性规定”条款作为桥梁连接诸多其他规范。由此，法院在判定场外配资合同效力时，除合同法外，仍需要正确发现其他法律依据。法律发现旨在规范体系内找寻与个案事实最接近的法律依据，这就需要将事实与规范等值，将事实一般化，以实现个案到规范的提升，通过将规范具体化以实现规范对个案的涵射。〔26〕此外，基础债权合同与合同的履行是两项法律事实，在判定场外配资合同效力时，应区分基础合同和合同的履行行为。准此，需在明确场外配资的法律本质的基础上，确定场外配资中的基础合同的具体内涵和合同履行行为的具体指向，进而明确其规范体系。
二、从事实描述到法律表达：场外配资合同的性质
（一）场外配资的事实状态
　　场外配资由来已久，初始时，场外配资多发生于具有互信的熟人之间，地域多集中于经济发达的东部沿海城市。此时，场外配资既包括无杠杆的纯粹借钱炒股，也包括有杠杆存在的场外配资。及后，银行、信托公司等进入场外配资领域，完善合约运作模式，一般采用信托结构化产品和阳光私募的形式进行运作，此时配资门槛较高，一般在百万以上。随着技术的发展，出现了以P2P平台配资或结构性信托计划配资等形式的场外配资。在2015年证监会对违法的场外配资进行清理后，目前市场上，场外配资的模式主要有单账户配资模式、信托模式、香港通道模式。〔27〕
　　在实践中，配资主体的身份多样且具有一定的隐蔽性，其通过广告或者网络平台发布配资信息，一般对融资人并无资金门槛要求。而融资人向配资人按照自己可接受的杠杆（一般比融资融券杠杆高），缴纳一定比例的保证金作为劣后资金，并约定好配资账户的预警线、平仓线。由配资人向融资人提供证券交易账户作为壳账户，融、配资双方共同掌握账户密码，由融资人实际操作。融资人在上述“借名账户”内进行证券买卖，自负盈亏。当证券账户内资产总价值低于预警线，账户内的证券只能卖出而不能买入，因为保证金为劣后资产，在出现账户亏损时，亏损首先计入保证金，融资人需要尽快补足账户内减少的保证金。如果未能补缴保证金，且证券账户的货币价值低于平仓线时，配资方可以依据协议强行平仓，平仓变现的资金优先偿付配资方的出借资金。
　　场外配资与融资融券是一对孪生概念，都蕴有“借用别人资金买卖证券”的内在含义。两者区别主要体现在借款人身份、借款的法律依据、借款场所、保证金的比例等方面。虽然场外配资模式多样，但证券账户资金的分层设计、账户借名、强制平仓权、优先受偿权是场外配资的本质特征。场外配资作为社会生活中具体行为的事实表述，并不能将之作为法律语言，以定性场外配资合同的法律属性。在司法实践中，有法院将场外配资合同简单定位为非法的无名合同〔28〕，这就混用了生活概念与法律概念。
（二）融、配资人间的基本法律关系
　　在场外配资中，融资人一般在配资方提供的壳账户内买卖证券，配资方享有对账户的监督权和平仓权。从外在形式上看，因配资方掌握着证券账户的账号与密码，其仍然享有证券账户内货币的所有权，由此并不存有货币交付的法律事实。此外，因货币的高流通和可替代性等特殊性，一般不可适用占有改定的交付形式，而遵循“占有即所有”原则。由此，场外配资是否存在货币所有权的转移，是融、配资双方间的法律关系认定的关键。
　　在场外配资操作过程中，虽然证券账户内的货币处于融、配资双方共同控制之下，但是双方存有货币转移的意思表示，融资人间接占有货币具备双方合意基础。〔29〕配资人按照协议规定，将约定的借款转入其所指定的证券账户中，应视为已经完成了借款义务。〔30〕虽然融资方在配资方账户内占有、使用货币，但依据双方约定，在一定价值区间内，融资人享有证券账户完整的操作收益权限。此外，配资人提供账户的主要目的，是为了避免融资人将借贷资金用于他途，保证账户内资金仅能专用于证券买卖，以保障资金安全。〔31〕虽然配资方掌握着证券账户的更高级别权限，可以修改账户密码，但配资方仅依约享有账户监督知情权，这种权利设置并不影响融资人的资金占有使用权。
　　此外，场外配资的操作账户具有封闭性，资金具备专用性。场外配资中货币在汇入证券账户后，既有别于一般货币的特殊性，融、配资人不能随意处分该账户内的资金，账户内资金只有经过结算方能取出。在场外配资实际操作过程中，为了保障债权的实现以提升投资意愿，货币资产本身起着担保配资方资金的作用。〔32〕而且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条规定，债务人或者第三人可以将其金钱以特户、封金、保证金等形式固定化，这就有效地弱化了货币的高流通和可替代性。由此，在场外配资场域中，应打破货币“占有既所有”规则，进而根据专门账户、资金特定化来判定货币的权利归属。〔33〕
　　准此，基于融、配资双方的约定，配资方不参与证券买卖，不承担账户内因证券买卖所导致的亏损，也不享有因此产生的收益，而只可要求融资人返还本金与支付相应利息，本质上属于民间的资金融通行为。依据《民间借贷司法解释》第1条规定，场外配资中融、配资人之间的基本法律关系是民间借贷关系。但需要说明的是，民间借贷关系是基本法律关系，在场外配资实际操作中，因为行为方式、行为目的、资金运用方式等差异，场外配资中的民间借贷行为有别于单一普通的借贷关系，进而需要依据不同的法律法规进行调控。
（三）场外配资合同的法律属性
　　场外配资模式多样，融、配资人在设置合同内容时，会因循场外配资模式的差异，而设计不同的合同条款。如于民间借贷关系之外，场外配资合同还包括账户申请、警戒线上的通知义务、证券买卖的风险分配、强制平仓等合同要素。由此，形成了一个内容复杂的合同。此外，依据《合同法》第56条规定，合同的部分条款无效不影响其他条款的效力。由此看，有效和无效条款可于同一合同内并存，而且不同的合同要素对合同整体效力的影响存有差异。由此，需要明确场外配资合同的整体性效力之判定取决于哪些合同要素？场外配资合同中不同要素组合能否使典型合同非典型化？