目次
　　一、问题的提出
　　二、英美法系传统的源头：用途论的一枝独秀
　　三、英美法系的现代主流模式：合意论、用途论、推定论的交错
　　四、结论
摘要 英美法系以夫妻法定分别财产制为传统，但其对我国仍有功能比较意义上的解释论价值。英美法系早期的夫妻人格合一带来了必需品代理制度，与大陆法系日常家事代理权制度类似，旨在强化夫妻共同体而非保护债权人。对“家庭日常生活需要”的认定不应排除夫妻分居期间，且应以特定当事人夫妻同居期间的消费水平为标准。英美法系的现行主流模式，以夫妻法定分别财产制下的“合意论”为起点，通过不当影响制度，将“用途论”限制在合意证据不足的情形，并辅以仅作为证明方式存在的“推定论”，与我国当下以“共债共签”为出发点的立场大同小异。以非举债方对举债方以后者个人名义为夫妻双方举债的同意存在与否为标尺，可用于认定夫妻债务语境下各类债务的性质。
关键词 夫妻连带债务 夫妻共同债务 分别财产制 必需品代理 不当影响
一、问题的提出
　　夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义对外举债，在何种情形下会被认定为夫妻连带债务、夫妻共同债务或举债方的个人债务，始终受到法律界和社会的双重关注。〔1〕2018年《夫妻债务司法解释》出台之前，学术界的核心争议以《婚姻法司法解释（二）》第24条为表，以“用途论”与“推定论”的关系为里。有学者从实证研究的角度指出，“推定论”对夫妻间的非举债方极为不公。〔2〕有学者则认为，经过修正的“推定论”具有正当性。〔3〕还有学者认为通过区分规范的适用情形，可以缓和“推定论”与“用途论”的冲突。〔4〕《夫妻债务司法解释》出台后，我国夫妻债务制度得到了颠覆性的重构。《夫妻债务司法解释》以“共债共签”为标志的“合意论”为起点，辅以“用途论”，将“推定论”降级为隶属于“用途论”适用情形下的证明规则，彻底改变了《婚姻法司法解释（二）》第24条基于时间的“推定论”。这种将价值判断的天平从债权人向非举债方回拨的做法，受到了实务界的好评和学术界的部分赞许。〔5〕到了2019年，《民法典（草案）》也全盘接纳了《夫妻债务司法解释》，分别体现于年中的“婚姻家庭编”二审稿第840条之一，以及年末第一次合编版的草案第1064条，终成《民法典》第1064条。
　　虽然我国学术界关于这一问题的研究成果已颇为丰富，但从比较法研究的角度，可以发现我国学术界的关注重点还是以德法为代表的大陆法系，英美法系的研究则较为薄弱。以美国为例，固然有采行夫妻共同财产制的10个州可供我国借鉴，有学者已对此做了专门研究。〔6〕但是，10个州在美国显然属于少数派，而且如果仔细观察这些州的地理位置与历史变迁就会发现，它们中的多数或是来源于法国殖民地（路易斯安那），或是来源于美墨战争前的墨西哥——原西班牙殖民地（亚利桑那、加利福尼亚、内华达、新墨西哥、得克萨斯），都深受大陆法传统的影响，并不能代表美国对英美法传统的沿袭。相反，受英国法的影响，无论是美国的大多数州，还是诸如澳大利亚、加拿大、新西兰、新加坡及我国香港地区等法域，它们在历史上采行的都是夫妻主体资格合一和必需品代理制度，当下采行的也都是夫妻法定分别财产制：除非有特别约定或少数情况下的推定，夫妻原则上不因结婚产生共同财产（community property），也就谈不上共同债务（community debt）。〔7〕因此，英美法传统模式虽然可以与大陆法进行以“夫妻连带债务”为题的概念比较研究，但很难进行以“夫妻共同债务”为题的概念比较研究。不过，如果沿着功能比较的思路，将问题设定为“夫妻一方以双方或单方名义承担债务的法律后果”，并以“合意论”“用途论”“推定论”的关系作为切入点进行功能比较，依然可以得出不少有趣的观察结果，颇有借鉴意义。我国《民法典》婚姻家庭编夫妻债务制度的系统化处理，虽兼有解释选择、价值判断与立法技术的元素，但作为其前提的事实判断问题——全面的比较法考察亦属必要。鉴于学术界已经回答了大陆法系主要法域及采行共同财产制的美国少数州的事实判断问题，本文拟分析不采行共同财产制的英美法系主要法域，以期完成事实判断问题的比较法拼图，并指出其对《民法典》婚姻家庭编夫妻债务规则的解释论意义。
二、英美法系传统的源头：用途论的一枝独秀
　　一个完备的功能比较，有赖于对制度溯源的梳理。考察必需品代理制度在英国的流变史可知，其产生原因在于调和妻子主体资格的非独立性，所以其功能的落脚点是有利于保障妻子的日常生活。由于必需品代理制度与日常家事代理权制度的宗旨类似，二者都隐含着“以用途定债务”的规范逻辑，所以在构建《民法典》第1064条的解释论时，必需品代理制度中的债务认定标准可资借鉴。
（一）主体资格合一与必需品代理制度
　　早期英国法对夫妻关系的基本认知是“一副躯体，两个灵魂”（two souls in one flesh），结婚最主要的法律后果就是主体资格的合一（doctrine of unity）。布莱克斯通将其描述为：“女性的主体资格在结婚时中止，或者说被合并且融入了丈夫的主体资格。”〔8〕“Coverture”一词，就是英美法描述已婚妇女在法律上无民事权利能力与行为能力的专有术语。这种单向的法律拟制一方面给了妻子额外的保护，如妻子无须偿还丈夫的债务；妻子犯罪时若丈夫在场，法律推定其受到丈夫的胁迫，没有相反证据，妻子不承担刑事责任。但另一方面，却也给妻子的日常生活增添了不便，因为妻子没有民事权利能力，自然也就没有民事行为能力，也没有诉讼主体资格。当妻子遭受侵权行为时，只能让丈夫起诉第三方侵权人；当妻子与丈夫之间发生侵权纠纷时，双方互相不负侵权责任。早期普通法严格遵循主体资格合一，衡平法则不完全遵循，但衡平法也只是承认已婚妇女的财产权，允许她以自己的特定财产对外承担担保责任，却不允许她以个人的全部责任财产承担一般性的合同责任。因此，妻子无法与外界产生合同关系，当她独自出行时，买卖、借款、住宿、餐饮等衣食住行都举步维艰。
　　为了解决这个问题，英国法从14世纪开始，到16世纪逐渐演化出了必需品代理制度（agency of necessity）。此制度的核心理念是：一般情况下，如果没有丈夫的授权，妻子对外的交易行为属效力待定，丈夫不追认则合同无效；但当妻子购买的是食物、衣服等生活必需品时，虽然妻子没有自主行为能力，但法律视其具有他主行为能力——即使丈夫对妻子的必需品交易行为没有授权，法律仍将妻子视为丈夫的代理人，可以“质押她丈夫的信用”（pledge her husband’s credit），向店家赊账，使丈夫承担代理的法律后果，即作为债权人的店家，有权向丈夫主张债务，要求丈夫偿还赊账。〔9〕早先，丈夫如果不想承担债务，就必须在交易完成前及时通知债权人，让债权人知道妻子没有丈夫的授权。后来，法律不再允许丈夫仅凭单方行为就消灭法律对妻子拟制的代理权授予。当然，如果妻子与债权人恶意串通，那么丈夫可以免于承担被代理人的责任。〔10〕从代理法的视角看，虽然必需品代理制度是一种非典型的紧急事务代理，因为一般语境下的紧急事务代理，是指代理人为了满足被代理人的急迫需求而擅自行事，但夫妻语境下的必需品代理，则是指代理人为了满足自己的急迫需求而擅自行事。有代理法学者因此认为，这仿佛是婚姻法无法用自己的固有制度解决妻子的需求，所以就对代理法的制度进行了削足适履般的改造，以实现婚姻法的价值取向。〔11〕
　　到了19世纪中后期，主体资格合一与必需品代理制度已逐渐不能适应完成第一次工业革命的英国社会，引发了维多利亚时代的一系列制定法改革。〔12〕其中1882年《已婚妇女财产法》第1条明确承认了妻子的民事权利能力、行为能力和责任能力，并且规定：妻子婚后所得与婚前所得一样，都是妻子的个人财产；妻子对外举债，原则上就是妻子的个人债务，以其全部个人财产承担责任；如果资不抵债，则妻子视同未婚女性，触发个人破产，不牵连丈夫。〔13〕自此，有个人财产的妻子获得了民事权利能力和民事行为能力，没有个人财产的妻子则仍然没有民事行为能力。到了1935年，议会在侵权领域的制定法中又一次明确了前述立场，并通过创设一系列例外规则，限制了主体资格合一与必需品代理制度的适用空间，但终究没有明确废除它们。〔14〕1970年，英国议会正式废除了必需品代理制度。〔15〕到了1982年，夫妻主体资格合一的法律拟制也被判例宣告废止，妻子最终获得了完全的民事行为能力。〔16〕在1882年至1982年间，英国的司法实践基本将与丈夫同居的妻子和与丈夫分居的妻子区别对待——前者的婚内所得仍属于丈夫，对外的民事法律行为只能依赖必需品代理制度，由丈夫承担债务；只有后者才被法院认为具有民事权利能力，并以婚内所得的个人财产为限，对外承担责任。当然，如果分居的妻子购买的是生活必需品，则丈夫仍然需要以被代理人的名义承担债务。
（二）必需品代理制度与日常家事代理权制度
　　英国的必需品代理制度与德国的日常家事代理权制度在法律后果上的主要区别是债的性质。家事代理交易中产生的债务，根据立法例的不同，或是夫妻连带债务，或是共同债务，或是补充债务，但不会是个人债务。〔17〕与此相反，必需品代理交易产生的债务，一定是丈夫的个人债务。因为在1882年之前，由于妻子不具有民事权利能力和行为能力，也就根本没有负担个人债务、连带债务、共同债务的可能性。即使是在1882年之后，由于妻子是丈夫的代理人，法律效果自然由丈夫个人承担。
　　必需品代理制度与日常家事代理权制度的最大共同点是立法目的。我国学者对大陆法系日常家事代理权制度立法目的的理解大体有两种。第一种是居中持重地认为该制度是便利家庭生活、尊重个人意思自治及保护交易安全三种价值平衡的产物。〔18〕第二种是鲜明地指出家事代理理论旨在强化夫妻这一扶养共同体，不以保护债权人为首要目的，甚至不以保护债权人为目的。通过限定日常家事代理权的适用范围，采纳客观标准认定家庭日常生活所需，日常家事代理权间接地发挥了保护交易安全的作用，但这只是该制度的反射效果、附带效果而已。〔19〕
　　与上述第二种观点类似，必需品代理制度的本意也不是为了保护债权人，而是为了强化夫妻共同体，方便妻子的日常生活，不至于被主体资格合一的法律拟制束缚手脚，无法出门赊账购物、获得借款。必需品代理制度中“代理”的范围，不限于妻子购买自用的必需品，还包括妻子为子女购买的必需品。而且，“必需品”的范围，不限于衣服、食物等动产，还包括住宿、医疗、子女教育等服务。由此可知，虽然从必需品代理制度中直接受益的人是妻子，但该制度的立法本意不仅是保护妻子，更是维系由丈夫、妻子、子女组成的传统家庭，即强化夫妻共同体。
　　至于必需品代理制度可以让债权人向作为被代理人的丈夫求偿，该制度看似是保护了债权人，或可类比表见代理。但这其实只是该制度的副产品而已，因为债权人其实没有从这项制度中额外受惠——假设没有必需品代理制度，丈夫就需要自己出门赊账购物、获得借款，债权人自然也就可以直接向丈夫主张权利，并没有因必需品代理制度的缺失而蒙受任何不利。即使在1882年以后分居的妻子对外举债，假设没有必需品代理制度，固然债权人可申请强制执行的责任财产范围从丈夫的责任财产变成了妻子的责任财产，但债权人的交易预期也会因该制度的缺失而降低，不会产生债权人预期利益与实际受偿利益之间的落差。作为理性人，债权人自然会因此减少放贷额度，或将合同条款设置得更加苛刻。因此，真正蒙受必需品代理制度缺失的不利后果的，恰恰是妻子，而非债权人。所以，必需品代理制度旨在保护的，不应认为是债权人，而应是夫妻共同体。
（三）必需品代理制度与“家庭日常生活需要”
　　必需品代理制度虽然成了历史，但它对我国现行用途论规则仍有解释论上的借鉴意义。《民法典》第1064条第1款和第2款，即《夫妻债务司法解释》第2条和第3条描述的“为家庭日常生活需要所负的债务”及“超出家庭日常生活需要所负的债务”，其外延应如何界定？当夫妻同居时，“家庭日常生活”比较容易界定。但当夫妻分居时，即便将随夫妻一方生活的子女的抚养教育支出解释进“家庭日常生活”，然而能否据此要求夫妻一方为另一方分居期间的个人生活消费共同买单，以及按怎样的标准确定责任范围，就留下了较大的解释空间。
　　英国法也曾有过类似的疑虑，责任范围的可选标准有以下四种：（1）仅限维持妻子基本生活的必需支出；（2）根据丈夫分居时的生活标准；（3）根据妻子分居时的生活标准；（4）根据夫妻同居时的生活标准。通说认为，标准（4）更合理，也更得法院支持。〔20〕根据丹宁勋爵（Lord Denning）的观点，无论丈夫和妻子之中谁的经济条件更好，他们的家庭日常生活都应当按照“家庭池”（family pool）的观念确定。只要没有离婚，分居的夫妻也应像同居时那样互相扶助，做到补不足而损有余。〔21〕当然，纯奢侈品（articles of mere luxury）消费无论如何不能纳入“家庭日常生活”的概念，哪怕购买奢侈品是夫妻同居时一方日常生活的一部分。不过，纯奢侈品和奢侈型用品（luxurious articles of utility）是不同的概念，虽然二者的边界有灰色地带，但依然可资借鉴。〔22〕
　　关于“家庭日常生活需要”的学理解释，我国学者的观点略有分歧。（1）有学者采当事人夫妻同居时的生活标准，认为不超过当事人夫妻家庭年收入的两倍的借款属于小额借款，可推定为“家庭日常生活需要”的债务，大额借款则仅转移举证负担，在实体上不绝对排除共同债务的可能，对借款以外的其他合同则采客观真实标准，可称“特定当事人标准”。〔23〕这种看法将视角专注于当事人夫妻内部，判断时不受阶层甚至一般人消费水准的影响，与前述英国法中的家庭池观念较为相符。（2）有学者则相对保守，建议采同类夫妻同居时的生活标准，按同阶层夫妻的平均消费水准判断债务数额是否属于“家庭日常生活需要”，可称“同阶层当事人标准”。〔24〕如此，则一对惯于高消费的中产夫妻在发生家事代理争议时，法院需要迁就一般的中产夫妻判断消费水准，势必降低当事人夫妻属于家事代理的债务天花板。（3）还有学者采取了更为保守的态度，认为只要消费属于一般人意义上的奢侈性消费和过度消费，就不应认定为“家庭日常生活需要”，可称“一般当事人标准”。〔25〕如此，则不仅高消费中产夫妻的债务天花板被大幅度降低，并且子女海外留学的费用也不能被算入连带“报销额度”范围，哪怕子女之前多就读于私立学校、国际学校等高消费教育机构。
　　结合日常家事代理制度和必需品代理制度的设计本意，笔者认为上述观点（1）较为可取。如前所述，这两个制度涉及的本意是保障夫妻弱势方的利益，至于债权人利益的兼顾，只是客观达成的附带效果而已，不能为了保护债权人使内部求偿的夫妻一方蒙受不利。所以虽然上述观点（2）和（3）的外观性渐次递增，但观点（1）更立足于保护特定夫妻关系中的弱势方，让弱势方和其子女无论在同居还是分居时，都能延续各自的消费水准，符合制度设计的本意。而且，更具外观性的观点（2）和（3）未必总是比观点（1）更能起到保护债权人的效果，因为当债权人能够举证证明其与债务人之间发生的高消费债务（如自己的奢侈型用品或子女的高额学费）符合该债务人及其子女一直以来的消费观时，在观点（2）的解释论下，债务人配偶可以根据该消费不符合同阶层消费习惯抗辩；在观点（3）的解释论下，债务人配偶可以轻松地依据一般人的生活水准抗辩；只有在观点（1）的解释论下，债务人配偶才无法以该消费系奢侈品为由抗辩。总之，用债务的“大额小额”作为“家庭日常生活需要”原则性的界定标准本无可厚非，但判定某笔债务属于大额债务还是小额债务时，应根据特定当事人夫妻同居期间的生活水准和消费习惯判断。这种“特定当事人标准”无须受到该夫妻同阶层甚至当地一般人的消费习惯的影响；不能仅因当地法院有了“大额小额”的指导界限（如10万或20万），就一刀切地认为超出界限金额的债务就是举债方的个人债务。用通俗的话概括：认定一笔借款是否属于为了“家庭日常生活需要”所负的债务，完全是“这对夫妻”的事，不是“这类夫妻”的事，更不是“全体夫妻”的事。
　　除上述认定“家庭日常生活需要”可采特定当事人标准外，英国法必需品代理制度对我国夫妻债务解释论的另一个借鉴之处是，当夫妻双方分居时，亲自抚养孩子的一方无论是为自己的还是为孩子的日常家庭生活支出，原则上均可归入英国法的“必需品”范畴，即我国法上“家庭日常生活需要”的范畴。〔26〕但是，这仅限于实际抚养孩子的一方没有过错的情形，比如因产后抑郁，将子女带回娘家抚养而与配偶分居。〔27〕相反，如果实际抚养子女的一方是因为通奸而与配偶分居，那么支出就不能归入必需品即“家庭日常生活需要”的范畴。〔28〕对于分居的语境，我国也有法院表达过态度。《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》第2条指出，如果“债务发生于夫妻分居、离婚诉讼等夫妻关系不安宁期间，债权人知道或应当知道的”，那么这种情形属于“各级法院认定‘超出家庭日常生活需要所负债务’的考量因素”。用英国法的上述判例规则解读浙江省高级人民法院的意见，就应认为，即使债务发生于夫妻分居期间，只要举债方是实际抚养孩子的一方，那么不管是为自己还是为子女产生的债务，法院都不能仅仅因为夫妻分居的事实就认定其超出“家庭日常生活需要”的范畴，而是要考虑分居的具体原因，即过错是否在实际抚养子女的一方，再行定夺。
三、英美法系的现代主流模式：合意论、用途论、推定论的交错
　　我国夫妻债务规则解释论的两大学理难点是：如何理解合意与连带债务的关系，以及日常家事代理与共同债务的关系。日常家事代理毫无疑问是法律的拟制，连带债务与共同债务也都可因法律拟制而产生——那么日常家事代理场景下一方的行为“对双方发生效力”的法律后果，是均产生连带债务，还是均产生共同债务，抑或是仍须分情况讨论？英国法对此问题的理解有参考价值。
（一）夫妻法定分别财产制与合意论
　　虽然英国在1970年和1982年分别废止了必需品代理制度和夫妻主体资格合一制度，但由于缺乏夫妻法定共同财产制的传统，以英国为首的英美法系主要法域都没有将“夫妻共同债务+连带债务+补充债务”的欧陆立法例接纳为自己的主流模式，而是直接滑向了另一个极端——夫妻的财产和债务全部独立。夫妻法定分别财产制下，妻子的债权人原则上不能向丈夫主张债权。〔29〕当然作为原则性规定，夫妻法定分别财产制也不排除双方基于合意特别约定共同财产和共同债务的可能。〔30〕