内容提要：货币黄金原则是在司法实践中确立起来的，当所需解决的重要问题涉及第三方的国际责任，且第三方的法律利益将构成争端的主题事项时，争端当事方或争端解决机构援引该原则排除管辖。货币黄金原则的适用有较严格的条件，之所以如此，是因为争端解决机构要通过行使管辖权对递交给它的案件作出是非曲直的判决，同时也要维护那些没有将案件递交给它的国家的利益，严格条件下适用货币黄金原则可以平衡国家间的利益。货币黄金原则所涉第三方只能是国家；国际仲裁庭与国际法院一样遵循国家同意原则，除非有强制情况，国际法院确立的货币黄金原则在国际仲裁中同样适用；货币黄金原则适用中争议比较大的问题是如何平衡货币黄金原则与对一切义务的关系，当某一问题被识别为对一切义务时，不能将国际社会的法律利益从属于单一国家的国家利益，否则，对一切义务就成为了空谈。
关键词：货币黄金原则；第三方；争端解决；国际法院；国家同意
　　货币黄金原则，也可称为不可或缺的第三方原则，是以国际法院审理的1943年从罗马移走货币黄金案（以下简称“货币黄金案”）命名的，而后在国际法院及其他争端解决机构审理的一些案件中有所涉及，是管辖权抗辩的依据之一。国外学者多从案例法视角对货币黄金原则在具体案件的适用进行分析。〔1〕就我国而言，2013年的南海仲裁案也涉及到货币黄金原则能否适用的问题，但学界对之研究较少。〔2〕本文关注点不是南海仲裁案，而是鉴于周边海洋形势的复杂性，不排除未来有类似南海仲裁案的情况发生，那么，研究货币黄金原则的适用问题就尤为重要。基于此，本文首先阐述货币黄金原则是如何在司法实践中得以确立的，进而分析货币黄金原则的适用条件，最后探讨货币黄金原则适用中的具体法律问题。
一、司法实践中货币黄金原则的确立
　　一般认为，货币黄金原则是指如果需要解决的重要问题涉及第三方的国际责任，且第三方的法律利益将构成争端的主题事项，则未经该第三方同意，国际法院或法庭不能对该争端行使管辖权。〔3〕这一界定是从国际司法实践中总结出来的，从1943年国际法院货币黄金案到2016年国际海洋法法庭的M/V“Norstar”案，不断凸显了货币黄金原则在确认管辖权中的作用。
（一）货币黄金案中货币黄金原则的证成
　　货币黄金案与国际法院成立后审理的第一起诉讼案件科孚海峡案有关。该案中，国际法院判决阿尔巴尼亚就在该海峡发生的爆炸对英国造成的损害进行赔偿，〔4〕但阿尔巴尼亚从未支付该赔偿。1943年，德国从罗马运走一批阿尔巴尼亚所有的黄金，按照1946年《德国赔偿协议》第三部分规定，所有在德国查获的黄金，应汇集起来由法国、英国和美国负责分配。因此，英国要求将此黄金交给英国，作为阿尔巴尼亚赔偿的一部分。1951年4月25日，美、英、法三国在华盛顿发表声明，声明指出除非意大利或阿尔巴尼亚向国际法院起诉，否则将黄金交给英国。阿尔巴尼亚没有起诉，但意大利起诉，就阿尔巴尼亚1945年没收措施对其造成的损害提出赔偿，并且认为它的赔偿应优先于英国。这样，意大利是否有权得到黄金，首先应确定阿尔巴尼亚是否对意大利有不法行为以及是否承担赔偿义务，而阿尔巴尼亚并没有参加诉讼。对此，国际法院指出：“阿尔巴尼亚的法律利益不仅受判决影响，而且构成判决的主题事项。”在本案中，“如果需要解决的重要问题涉及第三国的国际责任，则未经该第三国同意，国际法院不能就该问题作出对任何国家，或者是第三国或任何当事方有约束力的判决。”“在没有得到阿尔巴尼亚同意的情况下去裁断它的责任，违背了在《国际法院规约》（以下简称《规约》）中体现的已被公认的国际法原则，即只有在国家同意的情况下，国际法院才能对该国行使管辖权。”国际法院最后全体一致认为在未得到阿尔巴尼亚同意的情况下，无权就意大利对阿尔巴尼亚的赔偿要求进行判决。以13∶1认定意大利优先权问题只能在第一个问题作出有利于意大利裁判时才会产生。〔5〕可见，国际法院指出了第三方阿尔巴尼亚的缺席与国际法院不能行使管辖权的原因，货币黄金原则相应得以命名。
（二）货币黄金案后的相关案例对货币黄金原则的确证
　　货币黄金案后，国际法院审理的一些案件又涉及了货币黄金原则。在尼加拉瓜境内和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案中，美国认为尼加拉瓜的诉求与萨尔瓦多等中美洲国家的权利和利益密切关联，国际法院指示的临时措施或作出的实体裁决将必然影响这些非诉讼当事国的权利。该案中，国际法院确认了适用货币黄金原则的情形，即如果非诉讼当事方的合法利益“不仅受到裁决的影响，而且成为裁决的主题事项”，国际法院会拒绝行使管辖权。国际法院还认为“货币黄金案的情形可能代表它拒绝行使司法管辖权的限度”，美国提到的这些国家不同于货币黄金案中阿尔巴尼亚的地位，不是对诉讼程序真正不可缺少的。〔6〕
　　在萨尔瓦多与洪都拉斯的陆地、岛屿和海洋边界争端中，尼加拉瓜请求参加。尼加拉瓜根据《规约》第62条第1款的规定，认为在萨尔瓦多与洪都拉斯的争端中，它具有法律性质的利益，而且这种利益将不可避免地受到国际法院分庭（以下简称“分庭”）判决的影响。尼加拉瓜还援引了货币黄金原则，认为它的利益是该案主题事项的一部分，没有尼加拉瓜的参加，国际法院不能正确行使管辖权。分庭没有接受尼加拉瓜主张的其法律利益恰好像货币黄金案中阿尔巴尼亚的利益那样成为“判决主题事项”，所以，不发生分庭是否有权在没有尼加拉瓜参加诉讼的情况下，对这些问题作出判决的问题，但基于尼加拉瓜具有的法律性质的利益可能因分庭对实体问题的判决部分受到影响，因此允许尼加拉瓜在某些方面参加本案。〔7〕
　　在瑙鲁境内某些磷酸盐地案中，瑙鲁就其独立前澳大利亚开采某些磷酸盐地造成的损害提起诉讼。由于瑙鲁在独立前是澳大利亚、新西兰、英国三国的托管地，澳大利亚初步反对意见中的一项是基于新西兰和英国均非诉讼当事方提起的。澳大利亚认为瑙鲁的要求是基于澳大利亚作为依据托管协议构成管理当局的三个国家之一的行为，既然三个国家一并构成管理当局，那么国际法院对澳大利亚的判决必定对新西兰和英国有所影响，在未经这两国同意下，国际法院不可单独对澳大利亚进行判决，否则违反了国家同意原则。国际法院回顾了涉及货币黄金原则的相关案例，认为本案中新西兰和英国的利益没有构成判决的主题事项，本案不同于货币黄金案，因为新西兰或英国责任的确定不构成确定澳大利亚责任的先决条件。本案中，国际法院作出的澳大利亚对瑙鲁是否承担责任的判决可能对新西兰和英国法律地位有影响，但是关于这两个国家法律地位的判定不是国际法院判决瑙鲁对澳大利亚诉求的必要条件。因此，国际法院不能拒绝行使管辖。〔8〕本案中，国际法院不仅肯定了货币黄金案中采用的“判决主题事项”标准，而且明确了“先决条件”的标准。
　　在东帝汶案中，东帝汶是葡萄牙的前殖民地。自1975年来，东帝汶一直被印度尼西亚占领，并作为第27个省并入到印度尼西亚，但这从未被联合国承认，联合国长期以来一直肯定东帝汶人民享有民族自决权。1989年，澳大利亚和印度尼西亚缔结了开发利用东帝汶大陆架资源的协议，1991年，葡萄牙就“澳大利亚在东帝汶进行的某些活动”提起诉讼，称澳大利亚的行为严重侵犯了东帝汶人民的民族自决权，而且也侵犯了当时作为东帝汶托管国的葡萄牙在托管制度下的权利。澳大利亚认为它与葡萄牙之间没有真实的争端，真正的被告应该是印度尼西亚。澳大利亚援引货币黄金原则，认为必须先判定印度尼西亚是否获得了代表东帝汶缔结开发大陆架资源的权力及1989年协议是否合法，才能判决澳大利亚的行为是否合法。国际法院认同了澳大利亚的主张，认为在缺少印度尼西亚同意的情况下，国际法院不能进行管辖。〔9〕本案是货币黄金案后，国际法院再一次用货币黄金原则拒绝行使管辖权的案件。
　　在刚果境内的武装活动案（刚果诉乌干达）中，刚果的一个诉求与基桑加尼（Kisangani）事件有关。〔10〕乌干达主张，因卢旺达未参加诉讼，刚果就乌干达对这一事件负责的诉求不可受理。国际法院认为，在本案中，卢旺达的利益显然不构成国际法院就刚果对乌干达的诉求作出判决的“主题事项”，确定卢旺达的责任也不是作出此类判决的先决条件。在乌干达和卢旺达之间的敌对行动中，乌干达作出了一些据称违反国际人权法和国际人道法的行为，这一事实并不影响本判决。卢旺达不必是本案的当事方，国际法院就能够确定乌干达的行为是否违反了这些国际法规则。〔11〕
　　除国际法院外，其他司法机构适用货币黄金原则的情况相对较少。如国际海洋法法庭审理的案件适用货币黄金原则较少的一个原因可能与其受理的案件类型有关。国际海洋法法庭成立至今，其受理的案件主要是临时措施和迅速释放案件，临时措施案件具有附带性的特征，管辖权的确立有“初步”特征；而《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）规定迅速释放程序的主要目的是为了减少船舶的损失，〔12〕且这两种类型案件更多的是两国之间的问题，与第三国有关联的情况较少。在M/V“Norstar”案中，意大利以西班牙是本案不可或缺的第三方为理由主张国际海洋法法庭没有管辖权，但是国际海洋法法庭否定了意大利的主张，认为西班牙卷入本案仅限于执行意大利根据1959年《刑事事项互助欧洲公约》扣押M/V“Norstar”号的请求，国际海洋法法庭关于管辖权和可受理性的决定不要求事先确定西班牙的权利和义务。〔13〕
　　需要说明的是，虽然在咨询案中也有涉及第三方同意的情况，如早在常设国际法院时期，在东卡雷利亚案中，国际联盟理事会请求常设国际法院就下列问题发表咨询意见：1920年《芬兰与俄罗斯和平条约》第10条和第11条，以及所附的《俄罗斯关于东卡雷利亚自治的宣言》是否是国际协定，以致俄罗斯负有履行其中规定的义务？常设国际法院认为提供咨询意见是“不可能的”，因为“常设国际法院被要求提供的意见与芬兰和俄罗斯之间的实际争端有关”，而俄罗斯并不是国际联盟的会员国，也不是《常设国际法院规约》成员国。常设国际法院指出：国际法公认的一个原则是，未经国家同意，不得强迫国家将其与其他国家的争端提交调解或仲裁，或提交任何其他类型的和平解决争端方式。〔14〕在保加利亚、匈牙利及罗马尼亚和平条约解释案中，国际法院指出未经国家同意，不得就国家之间悬而未决的法律问题采用司法程序，这是公认的国际法原则。〔15〕虽然这两个案件对国家同意的用语与货币黄金案相似，但咨询案件下，国际法院有更多的裁量权决定是否发表意见，这与诉讼案件不同。〔16〕咨询意见与诉讼程序的法律基础不同。国际法院关于咨询意见的先例并不直接适用于诉讼案件。〔17〕
二、适用货币黄金原则的条件
　　研读案例可以发现，货币黄金原则主要是作为管辖权抗辩理由，个别案件将其作为可受理性抗辩理由；〔18〕可以由当事方提起，也可由争端解决机构主动适用；无论是哪种情况，其适用均有较严格的条件：第一，第三国的法律利益不仅受判决的影响，而且构成判决的主题事项；〔19〕第二，争端解决机构不仅要检验主题的相同性，而且要检验是否就同一主题事项将作出第三国承担责任的司法判决；〔20〕第三，第三国责任的确定是被告国责任确定的先决条件。〔21〕这三个条件紧密相关，尤其值得注意的是之所以用“主题事项”检验标准，是因为第三国利益是否构成判决的主题事项，与所涉案件的争端密不可分，而争端的存在是争端解决机构行使管辖权的依据。
　　之所以在严格条件下适用货币黄金原则，是因为国际法院作为争端解决机构，要通过行使管辖权对递交给它的案件作出是非曲直的判决，同时国际法院也要维护那些没有将案件递交给它的国家的利益，这种国家间利益和责任的平衡是国际法院的职责。这其中，国家同意发挥着基石作用。国家同意是国际法的基础，〔22〕也是国际法院行使管辖权的依据。1945年，当世界各国领导人在旧金山会议上创建联合国时，他们明确拒绝赋予国际法院就特定类型争端享有强制性管辖权，因为他们希望为各国留下用其他和平方法解决争端的可能性。〔23〕所以，无论《规约》第36条规定争端发生后当事方的“自愿管辖”，还是依据已有协定的“协定管辖”，亦或是根据声明产生的“任择强制管辖”，都是基于国家同意。对于“协定管辖”，很多协定中有进行保留的规定，〔24〕即便是任择强制管辖，接受国际法院强制管辖权的声明是临时的、单方面的承诺，各国可以绝对自由地作出或不作出这样的承诺，或在声明期间附加条件或保留。〔25〕常设国际法院就曾指出，要铭记“它的管辖权是有限的，管辖权以被告方的同意为基础，并且只有在被告方给予同意下才存在”。〔26〕国际法院也多次强调“争端当事国的同意是国际法院对诉讼案件行使管辖权的基础”，〔27〕“国际法院只能在一国同意的情况下才能对其行使管辖权，这是公认的国际法原则在《规约》中的体现”。〔28〕国家同意的相应体现是在没有国家同意下，国际法院不能行使管辖权，国际法院要维护未授权其行使管辖权的国家的利益。《规约》自身虽然也提供了一些机制，如第59条规定国际法院的裁判除对当事国及本案外，无拘束力，但是，国际法院经常援引以往的判决已是一个不争的现实，所以依据第59条对第三国进行保护在实践中可能是虚幻的。〔29〕《规约》第62条允许一国在其具有法律性质的利益可能受到案件判决影响的情况下，请求允许其参加国际法院审理的程序。这类参加为第三方提供了保护，因为它允许该国在任何可能影响其法律利益的情况下阐述其观点。但是，当可能受到国际法院判决影响的第三国不希望参加法院的程序时，如何进行保护，货币黄金原则就有了用武之地。货币黄金原则保障了在任何情况下不出庭国家的合法利益，〔30〕该原则已经达到了“国际法院拒绝行使管辖权的限度”。〔31〕所以，如果扩大货币黄金原则的适用，则既扩大了该原则本该有的范围，缩小了国际法院的管辖权范围，这与该原则最初形成时的功能相背离。〔32〕
　　从前述案例可见，货币黄金原则从最初确立起就是按照严格条件适用的，所以货币黄金案之后的瑙鲁境内某些磷酸盐地案等案件都未能用该原则成功抗辩管辖权。但是，对于东帝汶案，国际法院错误适用了货币黄金原则，该案葡萄牙的请求完全在国际法院的权力范围内。〔33〕货币黄金案以来，从来没有案件像东帝汶案这样对货币黄金原则作如此宽泛的解释。〔34〕该案中，斯库比谢夫斯基（Skubiszewsk）法官和威拉曼特里（Weeramantry）法官在反对意见中指出，印度尼西亚在本案的地位与阿尔巴尼亚在货币黄金案中的地位不同。因为国际法院完全可以只根据澳大利亚的义务和行动裁判提交给它的事项，而无须对印度尼西亚的行为作出裁判。国际法院对货币黄金规则所作的过宽解释不符合之前的惯例，国际法院已超出了货币黄金规则实施的限度。〔35〕由于在国际法理论中根深蒂固，并被国家实践和司法判决最坚定维护的原则之一是：一国的任何行为被归类为国际不法行为时，都需要该国承担国际法上的责任。〔36〕所以，实践中，当A国对B国起诉，是否依据B国的行为就可作出裁决，还是必须先判断第三方C国的行为才能判定B国的行为，是货币黄金原则适用的核心。另外，在两国共同行为的情况下，以每个国家的自主和单独性质为基础的国家责任原则要求，如果两个国家共同采取了不法行为，每个国家都必须为自己的国际不法行为承担国际责任。〔37〕所以《关于国家对国际不法行为的责任条款草案》第四章“一国对另一国行为的责任”第16条至第18条中规定了援助国或协助国、指挥和控制国、胁迫国及实际实施国责任的承担。这种情况下，不会因为其中援助国等这类国家未参加诉讼，而适用货币黄金原则使国际法院不能行使管辖权。
三、货币黄金原则具体适用的问题
　　如果说前述条件是货币黄金原则适用的前提，那么，货币黄金原则在具体适用时至少还有以下问题需要思考。
（一）第三方的身份
　　从司法实践看，货币黄金原则涉及的不可或缺的第三方是国家，而且国家是正在存在的。因为货币黄金原则的适用是缺少第三方的同意，国际法院不能行使管辖权，所以前提是第三方得有表达同意的能力。在《防止及惩治灭绝种族罪公约》的适用案中，对于塞尔维亚主张适用货币黄金原则问题，国际法院没有接受，因为当享有权利和能够赋予国际法院管辖权的国家已不存在时，适用货币黄金原则的合理性已经不存在。〔38〕
　　实践中，如果A国向B国提起诉讼，但B国是某国际组织的成员国，如果不确定国际组织的责任，就无法确定成员国的责任，此时国际法院能否适用货币黄金原则不行使管辖？在1995年9月13日《临时协定》的适用案中，前南斯拉夫马其顿共和国和希腊之间因前者的国名缺乏都能接受的解决办法，前南斯拉夫马其顿共和国没有受邀参加北约组织的会谈。因此，前南斯拉夫马其顿共和国向国际法院提起对希腊的诉讼。希腊主张推迟原告参加会谈的决定是北约全体一致作出的，而不是自己单独的决定。因此，第三方的利益将构成国际法院判决的主题事项，根据货币黄金原则，倘若缺席第三方的法律利益构成管辖的主题事项，国际法院“将不能行使管辖权”。〔39〕国际法院拒绝了希腊的反对意见，认为“该争端不涉及北约或北约成员国的行为，而仅仅是被告的行为”。〔40〕国际法院还指出“本案不同于货币黄金案，因为被告的行为能够独立于北约的决定，能够独立于北约及其成员国的权利义务而被评价。只有希腊的行为才构成国际法院审理案件是非曲直的主题事项，北约责任的确认也不是确定被告责任的先决条件。”〔41〕从国际法院的判决看，之所以未适用货币黄金原则，是因为该案不符合适用货币黄金原则的条件。如果进一步思考，当国家与国际组织责任相关联时，是否会适用货币黄金原则？